裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第244號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾金龍指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯
本院公設辯護人 林庭暘 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23485號），本院判決如下：
主文鍾金龍共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收、毒品甲基安非他命捌包（驗餘總毛重二四四點零九公克，含無法析離之包裝袋）沒收銷燬，又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年拾壹月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收、毒品甲基安非他命捌包（驗餘總毛重二四四點零九公克，含無法析離之包裝袋）沒收銷燬。
事實
一、鍾金龍前因民國90年間犯毒品危害防制條例，經臺灣高等法院於91年6月21日以91年度上更二字第198號判決判處有期徒刑7年2月，經上訴最高法院後，於94年4月28日以94年度台上字第2146號判決駁回上訴確定，復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易緝字第6號判決判處有期徒刑9月確定，再於94年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第363號判決判處有期徒刑1年
2月確定，同年間又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第413號判決判處有期徒刑1年，嗣經減刑及更定其刑，於94年5月18日入監執行，於100年10月4日假釋出監，現仍在假釋期間，詎其不知悔改，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「師父」之成年男子，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由「師父」提供毒品甲基安非他命予鍾金龍銷售，而鍾金龍以其所持用，搭配門號0000000000號行動電話1具（含
SIM卡）與「師父」聯絡，兩人並相約於101年11月23日下午2時許，在○○縣○○快速道路○○隧道北上出口約100公尺之路旁，鍾金龍收受「師父」所交付之毒品甲基安非他命8包（驗前總毛重約244.37公克，驗前純質淨重229.74公克，其中6包毛重約36公克，另2包毛重各為18.85公克、
8.04公克），並與「師父」謀議由鍾金龍尋找買家，以每台兩（約36公克）新臺幣（下同）8萬元之價格售出，鍾金龍可分得1萬元。鍾金龍取得上開毒品甲基安非他命後，尚未及尋找買家即先行攜帶上開毒品，偕同女友 劉素紋 前往○○縣○○市○○○路○段○○巷○號之○○汽車旅館投宿於000號房內，鍾金龍復另基於轉讓第二級毒品及禁藥犯意，於同日晚間8時許在上開房間內，轉讓第二級毒品且同為禁藥之毒品甲基安非他命供劉素紋施用，於同日晚間11時30分許，在上開地點為警查獲，並扣得毒品甲基安非他命8包、鐵湯匙1支、玻璃球吸食器2組、分裝袋84個、搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話3具（含SIM卡）、贓款24,000元。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院以下引用證人於警詢、偵訊時之證述，被告及辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之
3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾金龍就轉讓毒品甲基安非他命予案外人劉素紋之事實坦承不諱，核與證人劉素紋於警詢、偵查中之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23485號偵查卷第24至27頁、67至68頁，下稱偵查卷），並有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院101年12月14日出具之尿液檢驗報告（見偵查卷第123、183頁），足認被告自白核與事實相符，是該部分事實已堪認定。
二、又被告坦承持有毒品甲基安非他命8包欲做為販賣所用之事實，而其辯護人則以被告取得毒品後，尚未與外界之潛在購毒者聯繫，即遭警查獲，客觀上並無具體之著手販出行為，應僅構成意圖販賣而持有第二級毒品罪等語，為被告辯護。然查：
㈠、在被告於101年11月23日晚間11時30分許，在○○縣○○市○○○路0段00巷0號之○○汽車旅館000號房內之天花板夾層中，為警扣得之白色晶體8包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，其中編號1至8，驗前總毛重為244.37公克（包裝塑膠袋總重約12.30公克，抽取編號2之白色晶體0.28公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99%，估算驗前總純質淨重約229.74公克，驗餘總毛重為244.09公克），有該局
102年2月25日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第188頁），此部分事實，首堪認定。
㈡、又被告於警詢中先稱：伊所持有的毒品甲基安非他命8包是伊於101年11月23日下午2時許，在○○縣○○快速道路○○隧道北上出口約100公尺處，由住在○○縣○○鄉○○號「師父」之友人所交付給伊，並請伊以1公克3,500元的價格販賣，待伊將毒品甲基安非他命販出後，再將販賣毒品所得交還「師父」，「師父」事後會免費提供一些毒品甲基安非他命給伊吸食，但伊還尚未賣出即遭查獲，扣案毒品甲基安非他命8包並非伊向「師父」購買等語（見偵查卷第9至11頁），於偵查中復供稱：是「師父」找伊幫忙販賣毒品甲基安非他命，兩人是相約在○○公路○○隧道北上100公尺處旁，由「師父」拿毒品給伊，「師父」說毒品重量有7台兩，叫伊1台兩賣7萬元，「師父」讓伊賺1萬元，伊想說試試看，「師父」是連同毒品以及分裝袋拿給伊，其中最小包的是樣品，其他大包的各包重約1台兩，伊坦承販賣第二級毒品罪等語明確（見偵查卷第69至71頁），是被告與「師父」就有於上揭時、地，由「師父」交付毒品與被告，並約定日後販售毒品所得之分配等情，已堪認定。
㈢、雖被告於檢察官聲請延長羈押、本院102年3月21日訊問中辯稱：伊有先拿28萬元給「師父」，不清楚毒品實際重量云云（見本院102年度偵聲字第20號卷第18頁反面、本院102年度訴字第244號卷第22頁，下稱本院卷），然其於延長羈押以及本院訊問庭中所言，已與其先於警詢、偵查中均證述是替「師父」販賣毒品等情有所矛盾，且毒品量稀價高，一般購毒者對於毒品重量均斤斤計較，實難想像被告對於其花費28萬元購入之毒品，竟未為任何秤量，是其辯稱毒品是以28萬元向「師父」購買云云，已難採信；復酌以被告於本院審理中供稱：是因當初被借提出去時，警察說供出上游就可以減輕刑期，伊才謊稱有以28萬元購買，但後來看到起訴書，檢察官是以共同販賣起訴伊，伊想說這樣就沒有減刑了，實際上就扣案毒品8包，伊並未出資，是「師父」說以42萬元購入，伊當時是想找以前一同執行毒品戒治的朋友購買，伊是要把毒品賣出後，把錢給「師父」等語（見本院卷第40頁反面、60頁及其反面），核與被告於警詢、偵查中所述相符，足認被告先前於警詢、偵訊中陳述係「師父」交付毒品給伊，請伊幫忙販賣毒品一情應較為真實。
㈣、再參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是被告確有從中牟利意圖，且被告所遭查扣之毒品甲基安非他命，驗前總毛重為244.37公克，純度99%，已如前述；且被告自承：伊當初拿到這些毒品就是要賣的等語（見本院卷第80頁反面），復審酌扣案之甲基安非他命數量之鉅、純度之高，顯與一般施用毒品者少量持有、持有毒品摻有其他雜質一情相異，且其於警詢中已稱：是「師父」把毒品寄在伊那裡，叫伊幫忙販賣，伊再將販毒所得給「師父」，伊有答應幫「師父」販賣毒品，「師父」答應說會提供伊毒品施用等情（見偵查卷第10、11頁），於偵查中又稱：「師父」說有7台兩的毒品，「師父」叫1台兩賣7萬元，「師父」會讓伊賺
1萬元，伊想說試看看，「師父」就拿毒品甲基安非他命給伊等語（見偵查卷第70頁），以及被告自承先前因販賣毒品遭判刑等語（見本院卷第23頁），其既有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，況被告明確表示「師父」將該毒品轉交予伊之目的，即係欲透過被告販賣予其他購毒者以營利，被告亦得從中獲利，故「師父」將毒品甲基安非他命交由被告販賣，雖被告尚未販出即遭查獲，然被告於收受「師父」所交付之毒品之際，即有與「師父」共同販賣毒品以營利之主觀犯意。綜上，被告自始應有與「師父」共同販賣毒品以營利之主觀犯意。
三、論罪科刑
㈠、按正犯與從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為構成要件以外之行為，始為從犯，而販賣毒品案件中，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取價金等行為，均屬犯罪構成要件行為，苟有參與，即為分擔實行犯罪，應負共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4124號、100年度台上字第6329號刑事判決意旨參照）。次按最高法院25年非字第123號刑事判例：
「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即完成，不得視為未遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之同院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，暨同院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用或參考），又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。查被告自始即基於營利意圖而收受「師父」向他人購得並交付予伊之毒品，伺機販賣毒品予不特定人，以及無償轉讓毒品甲基安非他命予證人劉素紋部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第二級毒品純質淨重10公克以上，及意圖販賣而持有之行為，為販賣未遂之行為所吸收，均不另論罪。又依前開說明，被告應係構成販賣第二級毒品未遂罪，是公訴人、辯護人認該部分應成立販賣第二級毒品既遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會。又被告與「師父」間就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。復「師父」已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，是被告應為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。又被告所涉販賣第二級毒品未遂罪與轉讓禁藥罪部分，其犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
㈡、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年台非字第356號判決意旨參照）。查被告提供其手機內與「師父」之聯絡電話、進而協同警方指認「師父」之男子，而「師父」所涉部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官立案偵查（案號為臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11634號），足認被告亦有供出毒品來源，而查獲共同正犯「師父」，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告所涉販賣第二級毒品未遂部分，減輕其刑。查被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承持有該毒品欲供販賣之用（見偵查卷第10、11、71頁、本院卷第40頁反面、59、60頁反面），堪認其符合偵審自白之減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所涉犯行減輕其刑，並應依法遞減之。
㈢、毒品危害防制條例所規範毒品之範圍，尚包括影響精神物質與其製品，而藥事法就藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，況毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無於被告於偵查及審判中自白時，割裂另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。是被告轉讓毒品甲基安非他命部分，其於本院訊問庭中供稱約給證人劉素紋2、3公克（見本院卷第22頁），依其所述，自應適用藥事法第83條第1項之規定，論以轉讓禁藥罪，又其該部分犯行雖於偵、審中均自白，然依上揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是辯護人該部分應有偵審自白之減刑適用，容有誤會。
㈣、本院審酌被告無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，參與販賣毒品之犯行，且所查獲之毒品重量甚多，如流入市面，危害甚鉅，幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之重大危害，並審酌被告參與之程度，坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、犯本案時仍為假釋期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第50條之規定已有修正，並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定。茲因本件被告所犯二罪，不論依修法前刑法第50條或修正後刑法第50條規定，均不得易科罰金，自無庸為新舊法之比較適用，爰依法定其應執行之刑如主文所示之刑，附此敘明。
㈤、至扣案之毒品甲基安非他命8包（鑑驗所用之毒品甲基安非他命0.28公克，因已全數用罄，自不予宣告沒收，故驗餘總毛重為244.09公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬。扣案之搭配門號0000000000使用之行動電話1具（含SIM卡1張），係被告與「師父」聯絡本件販賣毒品所用，且為被告友人所給予，屬被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項沒收（見本院卷第81頁）。而扣案之搭配門號0000000000、0000000000號行動電話2具（含SIM卡）、贓款24,000元、鐵湯匙1支、吸食器2組、分裝袋84個，與本案販賣毒品無關（見本院卷第81頁及其反面），且其中鐵湯匙1支、吸食器2組、分裝袋84個是供被告施用毒品所用，已於另案中遭沒收（本院102年度審易字第455號刑事案件），是本案自不就上開扣案物宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款，修正後刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務中華民國102年6月28日
刑事第六庭審判長法官陳麗芬
法官王鐵雄法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國102年7月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。