裁判字號：臺灣雲林地方法院107年建更一字第1號民事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：履行和解契約
臺灣雲林地方法院民事判決107年度建更一字第1號原告愛魚生態工程有限公司法定代理人 張瀚元 訴訟代理人 涂欣成 律師被告 國芳 營造有限公司法定代理人 林福鴻 訴訟代理人 吳聰億 律師上列當事人間請求履行和解契約事件，本院於民國107年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：ㄧ、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項）。經查，原告起訴時原聲明：被告應給付其新台幣（下同）3,480,112元，及自民國103年12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；嗣於107年11月30追加提起備位訴訟，聲明：確認被告依鈞院103年度移調字第12號調解筆錄第1、2項所載應給付其355萬元中之3,480,112元，及自103年12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，其強制執行程序之停止條件已成就（見本案卷第234、239頁）。而被告對原告所為之上開追加亦未異議，並為本案之言詞辯論，原告所為追加，核符前揭規定，合先敘明。
二、次按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之（民事訴訟法第249條第1項第7款）。又和解成立者，與確定判決有同一之效力（同法第380條第1項）；至就當事人訴訟標的外之事項成立和解者，雖無與確定判決同一之效力，但仍得為執行名義（同法第380條之1）。再者，調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力（同法第416條第1項）。經查，原告主張其先位聲明部分，係依本院103年度移調字第12號調解筆錄內容為請求，而非依兩造於101年2月1日所簽之雲林縣虎尾鎮布袋戲傳習中心園區觀工程－人工溼地施作工程（編號：國芳營造字第0000000000-0）合約為請求，故其本件先位請求部分與本院103年度移調字第12號調解事件，兩者訴訟標的要屬不同，並非同一事件云云。惟和解（調解）之本質，究為創設，抑為認定，應依和解（調解）契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解（調解）時，則屬認定。而觀諸本院103年度移調字第12號調解筆錄乃係兩造就上開工程契約所發生之工程款爭議達成合意而成立，故本院103年度移調字第12號調解事件要屬【認定】性質至明。則依前揭規定，本院就兩造間之系爭工程款所為103年度移調字第12號調解筆錄內容要與確定判決有同一之效力，原告再以同一法律關係（承攬報酬請求權）提起本件給付先位訴訟，核與前揭規定有違，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失宣告之依據，併予駁回之。
貳、備位訴訟部分：
一、原告方面：㈠聲明：確認被告依鈞院103年度移調字第12號調解筆錄第1
、2項所載應給付其355萬元中之3,480,112元，及自103年12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，其強制執行程序之停止條件已成就。
㈡陳述：
⒈伊前曾持鈞院所核發之103年度移調字第12號調解筆錄向
鈞院民事執行處聲請對被告為強制執行（案號：105年度司執字第8034號），惟被告以上揭調解筆錄所載條件仍未成就，執行要件尚未完備為由，而向鈞院民事執行處提出異議，伊所提出之前開執行事件遂為鈞院民事執行處裁定駁回，經伊提起抗告，歷經三審（鈞院105年度執事聲字第15號、臺灣高等法院臺南分院105年度抗字第212號、最高法院106年度台抗字第763號）仍告敗北。因兩造就鈞院103年度移調字第12號調解筆錄所載條件成就與否既有爭執，自有另訴解決之必要，爰提起本件備位訴訟。
⒉兩造就上開調解筆錄所載內容達成合意後，伊已於103年
8月19日前將120天試運轉紀錄表及6次水質檢測報告交付被告，並於同年11月25日再次補提照片。惟被告仍據訴外人（即業主）雲林縣政府於104年5月7日所發之府城工二字第1047702691號函文，主張伊未依上開調解筆錄補正所約定之文件資料，並拒絕依上開調解筆錄第2項內容給付伊355萬元工程款，伊迫不得已乃向鈞院對被告提起履行和解契約訴訟（案號：104年度建字第12號），惟為鈞院以伊所提上開訴訟事件已違一事不再理原則而裁定駁回確定。
⒊雲林縣政府104年5月7日所發府城工二字第1047702691
號函文雖表示被告所檢送之水質分析報告及120天試運轉紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能與功能測試」及「水生植物系統起始適應階段之操作檢視」等紀錄云云；惟水生植物系統起始適應階段之操作檢視紀錄已記載在120天試運轉紀錄表內，此一事實業經證人（即系爭工程監造人） 甘銘源 於鈞院104年度建字第12號訴訟事件中證述明確。至雲林縣政府為何就此部分仍對被告扣款，則屬被告與雲林縣政府間之問題，與伊無關。且伊曾於103年12月25日以103布濕字第026號函知被告記錄方式及位置，被告自己不積極向雲林縣政府說明解釋，卻將扣款責任推給伊，顯然無理。
⒋至於有關「各項設備性能與功能測試」紀錄，並非伊所應
負責之事項，蓋伊所應承作之試運轉項目及內容已載明於兩造所簽工程合約中之試運轉計畫書內，伊與雲林縣政府並無契約關係，被告不能因雲林縣政府要求其提出「各項設備性能與功能測試」紀錄，即認該項紀錄之製作亦屬伊依約應履行之義務。退步言，縱然各項設備性能與功能測試及紀錄要屬伊之義務事項，但被告已將機電工程轉由訴外人聯合水電行承包處理，則關於該部分工程之測試及記錄自應由聯合水電行負責始合理，被告更不能要求伊負責馬達及計量設備之試運轉及紀錄等工作。
⒌綜上，伊於103年11月25日前，已依鈞院103年度移調字
第12號調解筆錄內容提送及補正本件工程之120天試運轉紀錄表及6次水質檢測報告予被告向業主雲林縣政府請領本件工程款，詎鈞院民事執行處仍認鈞院103年度移調字第12號調解筆錄所載伊應履行事項尚未完成，上開執行名義附條件尚未成就，並以此為由駁回伊之105年度司執字第8034號執行事件聲請，自有未洽。
二、被告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈鈞院103年度移調字第12號調解筆錄內容第1點已載明：
聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告）依本契約所定之本件工程120天之試運轉記錄表及6次之水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正。但由雲林縣政府於104年5月7日所發府城工二字第1047702691號函文內容可知，原告所提交經伊轉送雲林縣政府之水質分析報告及120天試運轉紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能與功能測試」及「水生植物系統起始適應階段之操作檢視」等紀錄，足徵鈞院103年度移調字第12號調解筆錄所載原告應履行事項尚未完成，是上開執行名義所附條件尚未成就甚明。
⒉其次，原告於105年間持鈞院103年度移調字第12號調解
筆錄向鈞院民事執行處聲請對伊為強制執行（案號：105年度司執字第8034號），但因上開執行名義所附條件尚未成就，而為鈞院民事執行處所駁回，原告不服乃對之提起抗告，案經臺灣高等法院臺南分院審認亦認：「依系爭調解筆錄內容第2項所載相對人給付工程款義務之發生，須經抗告人提出『系爭工程120天之試運轉記錄表、6次水質檢測報告，並經業主雲林縣政府未再要求補正相關文件資料』之條件，足認抗告人提供之文件，須符合雲林縣政府之認定未再要求補正後，始得請求相對人給付355萬元之工程款，故上開調解筆錄成立內容應屬強制執行法第4條第2項所定執行名義附有條件之情形。抗告人持該附條件之執行名義聲請強制執行，依上揭法條及實務意旨說明，須證明執行名義所附條件已成就，即抗告人須已完成雲林縣政府之補正事項，始得聲請強制執行。抗告人雖提出系爭工程之試運轉之記錄表及照片表、水質樣品檢驗報告，作為系爭調解筆錄業已條件成就之證明；而觀諸上開雲林縣政府函文說明欄第一點所載，相對人轉交抗告人檢送之水質分析報告、120天試運轉記錄表，有欠缺各項設備性能與功能測試及水生植物系統起始適應階段之操作檢視等紀錄；說明欄第二點更明確指出前述紀錄表不齊全及水質檢驗項目未檢驗溶氧量，予以扣罰款41萬3,256元乙情，難認抗告人已補正上開缺失」等語（見該院105年度抗字第212號民事裁定理由欄第3款第3目），因而駁回原告之抗告。嗣原告對臺灣高等法院臺南分院所為上開裁定復提起再抗告，亦經最高法院以106年度台抗字第763號民事裁定駁回之。是由上開裁定意旨可知，原告於105年間向鈞院民事執行處聲請對伊為強制執行時，其所持鈞院
103年度移調字第12號調解筆錄所附條件尚未成就甚明。而原告對伊所提出之上開強制執行事件（案號：105年度司執字第8034號）於106年9月28日經駁回確定後，原告迄仍未依上開調解筆錄內容履行其應辦事項，空言上開執行名義所附條件已成就云云，要無理由。
三、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起（民事訴訟法第247條第1項）。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係（或為法律關係基礎事實）之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例要旨參照）。其次，執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行（強制執行法第4條第2項）；所謂執行名義附有條件其情形有二，一為執行名義所載之請求權附有條件，即當事人對於法律行為所附之條件。二為執行名義本身附有條件，即執行名義成立時就其效力所加之限制。經查，兩造就本案相關工程款爭議曾於103年7月30日在本院調解時達成：【⒈聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告）依本契約所定之本件工程120天之試運轉記錄表及6次之水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正。⒉相對人同意於聲請人依前項交付文件後2個月內（但雲林縣政府依前項通知聲請人補正文件資料後，於補正後1個月內）給付聲請人355萬元】合意乙節，為兩造所不爭執，並有原告提出之本院103年度移調字第12號調解筆錄影本1份在卷可稽。嗣原告依上開調解筆錄內容第2項請求被告支付系爭工程款；至被告則以原告就上開調解筆錄內容第1項所載應履行事項尚未完成為由予以拒絕。是則兩造既對上開調解筆錄內容第
1項所載事項（條件）是否完成（成就）要有爭執，因而原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此一不明確之狀態得以確認判決加以除去，職是原告提起備位訴訟，請求確認本院103年度移調字第12號調解筆錄內容第1項所載條件已成就，即有確認利益。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
（民事訴訟法第277條前段）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。而本院103年度移調字第12號調解筆錄內容第1項既載明：「聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告）依本契約所定之本件工程
120天之試運轉記錄表及6次之水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正」等情。且完成上開應履行事項乃為有利於原告之事實，則依上揭法條及實務意旨，自應由原告負舉證責任。經查：
⒈本院103年度移調字第12號調解筆錄內容第1點即已載明
：「聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告）依本契約所定之本件工程120天之試運轉記錄表及6次之水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正」。但由原告所提出之雲林縣政府於104年5月7日所發府城工二字第1047702691號函文（見本案卷第31頁）內容可知，原告提出經被告轉交雲林縣政府之水質分析報告及120天試運轉紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能與功能測試」及「水生植物系統起始適應階段之操作檢視」等紀錄，足徵本院103年度移調字第12號調解筆錄所載原告應履行事項尚未完成，是上開執行名義所附條件尚未成就甚明。
⒉其次，原告前於105年間曾持本院103年度移調字第12號
調解筆錄向本院民事執行處聲請對被告為強制執行（案號：105年度司執字第8034號），但因上開執行名義所附條件尚未成就，而為本院民事執行處所駁回，原告不服乃對之提起抗告，案經臺灣高等法院臺南分院審認亦認：「依系爭調解筆錄內容第2項所載相對人給付工程款義務之發生，須經抗告人提出『系爭工程120天之試運轉記錄表、
6次水質檢測報告，並經業主雲林縣政府未再要求補正相關文件資料』之條件，足認抗告人提供之文件，須符合雲林縣政府之認定且未再要求補正後，始得請求相對人給付
355萬元之工程款，故上開調解筆錄成立內容應屬強制執行法第4條第2項所定執行名義附有條件之情形。抗告人持該附條件之執行名義聲請強制執行，‧‧‧須證明執行名義所附條件已成就，亦即抗告人須完成雲林縣政府要求之補正事項，始得聲請強制執行。~s2;抗告人雖提出系爭工程之試運轉之記錄表及照片表、水質樣品檢驗報告，作為系爭調解筆錄業已條件成就之證明；而觀諸上開雲林縣政府函文說明欄第一點所載，相對人轉交抗告人檢送之水質分析報告、120天試運轉記錄表，有欠缺各項設備性能與功能測試及水生植物系統起始適應階段之操作檢視等紀錄；說明欄第二點更明確指出前述紀錄表不齊全及水質檢驗項目未檢驗溶氧量，予以扣罰款41萬3,256元乙情，難認抗告人已補正上開缺失~s1;」等語（見該院105年度抗字第212號民事裁定理由欄第3款第3目），因而駁回原告之抗告。嗣原告對臺灣高等法院臺南分院所為上開裁定復提起再抗告，亦經最高法院以106年度台抗字第763號民事裁定駁回之。是由上開裁定意旨可知，原告於105年間向本院民事執行處聲請對被告為強制執行時，其所持本院103年度移調字第12號調解筆錄所附條件尚未成就甚明。而原告對被告所提出之上開強制執行事件於106年9月28日經駁回確定後，原告迄仍再未依上開調解筆錄內容履行或補正其應辦事項乙節，要為原告所自承，則原告空言上開執行名義所附條件已成就云云，即無可採。
⒊基上，原告雖曾提出系爭工程之試運轉記錄表及照片表、
水質樣品檢驗報告，作為系爭調解筆錄業已條件成就之證明，然至104年5月7日業主雲林縣政府仍認系爭工程尚有各項設備性能與功能測試及水生植物系統起始適應階段之操作檢視等紀錄之欠缺並對被告予以扣罰413,256元；且原告在其所提出之上開強制執行事件於106年9月28日經駁回確定後，迄仍未再依上開調解筆錄內容履行或補正其應辦事項。從而，原告請求確認本院103年度移調字第12號調解筆錄所載停止條件已成就云云，即無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告先位之訴為不合法，備位之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年11月14日
民事第二庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月14日
書記官林巧玲