臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第247號
上訴人
即被告 朱淵男
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴緝字第23號，中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14713號；移送併辦案號:112年度偵字第18104號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據上訴人即被告朱淵男（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第104、105、140頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
二、上訴有無理由之判斷：
㈠被告及其辯護人上訴意旨略以：1.被告失慮轉讓第一級毒品予 吳永吉 ，及販賣第二級毒品 甲基 安非他命給 陳俊吉 1次、 林智皇 2次、 方坤風 3次及 陳金佐 2次致罹重典，販毒金額除販賣給陳俊吉新臺幣(下同)7,000元外，其餘多為1,000元至3,000元，且犯罪時間緊接，僅屬零星小額交易行為，並皆係單獨販賣予購毒者，無其他共犯，僅係毒友間之協助，評價其惡性實難與販毒維生之中大盤毒販比擬，就現有的卷證資料尚無從認有流毒廣布之情形，被告販賣第二級毒品罪之本刑，縱依毒品危害防制條第17條第2項規定予以減輕之後，實仍有情輕法重情堪憫恕之處，就販賣第二級毒品犯行之部分，應有刑法第59條適用。2.被告之前已供出上手為 林肇 和，雖原判決引用了 林肇和 之不起訴處分書，其上記載林肇和所認販賣毒品海洛因及甲基安非他命的時間點是7月之後，但從林肇和於民國112年9月21日第二次警詢筆錄稱：我記得是112年5月份至8或9月份間，賣給被告甲基安非他命或海洛因，我忘了被告向我購買過幾次，有超過5次，被告每次都向我拿500元或1000元的甲基安非他命或海洛因等語。雖林肇和於112年9月21日偵訊中稱：約112年7月中旬迄今，最近一次是今年8月多，都在屏東縣○○鄉○○路000號(下稱A址)賣給被告海洛因，約2、3000元，重量約1.5公克。(你共賣給被告幾次？)約8次，1個月平均1、2次，從今年「6月迄今」等語。而林肇和於112年9月22日羈押訊問時稱：「(你賣給被告幾次？)5月份至9月份，1個月2次，共5、6次」，檢察官羈押聲請書所載係林肇和涉嫌112年6月中旬迄今，以2000至3000元價格，販賣第一級毒品海洛因1.5公克給被告，共計8次，是不起訴處分書所載112年7月至同年9月間，林肇和販賣給被告之毒品係「海洛因」非「甲基安非他命」，是林肇和有講到販賣甲基安非他命給被告之時間點，僅112年9月21日第二次警詢筆錄，而該次筆錄中林肇和所述最早是112年5月份開始賣，且販賣次數超過5次以上，和本案被告犯罪時間(最早為5月1日，最晚為6月9日)基本上重疊，且被告於112年10月27日第三次警詢稱:「最近一次是112年9月18日或19日，以3500元向林肇和購買海洛因及3000元向林肇和購買甲基安非他命」。是依被告及林肇和之供述，112年9月18日或19日是「最近一次」，並非僅此一次。故被告供述其所販賣之甲基安非他命及轉讓之海洛因均來自林肇和應係真實，原判決認定林肇和販賣毒品予被告之時間為112年9月18日、112年7月至9月間，均晚於被告本案犯行時間，此與林肇和之警詢筆錄不符，蓋減刑之認定應從寬。又依屏東縣政府警察局東港分局偵查隊警員於113年10月27日出具之職務報告內容二所載:「本分局112年9月20日20時55分，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往A址查緝被告涉嫌販賣第二級毒品違反毒品危害防制條例案，現場被告坦承販賣之第二級毒品甲基安非他命係向現場之另嫌林肇和購買，另嫌林肇和現場亦坦承將第二級毒品甲基安非他命販賣被告」可知，被告與林肇和於被告遭搜索時均在現場，然受搜索之當事人係被告，非林肇和，故若被告當場未指述其毒品來源為林肇和，則林肇和不一定會被查獲，故被告當場指述林肇和係被告之毒品來源，且林肇和亦當場坦承，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用；3.被告始終自白認罪坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑等語。
㈡刑之減輕事由:
1.被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定:
被告於偵查及原審、本院審理時均始終自白本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。
2.被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定:
⑴依毒品危害防制條例第17條第1項規定得減免其刑者，必須被告供出其毒品來源之人，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之供出毒品來源之人，與「偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係」，始屬相當，苟有偵（調）查犯罪職權之公務員已先行依據相關確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，則縱被告事後供出其毒品來源即係該被查獲之人，仍難謂偵查犯罪機關係依據被告供出毒品來源因而查獲，而有上開減免其刑規定之適用(最高法院114年度台上字第1469號判決意旨參照)。又毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，「因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言」。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以「嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性」，始符合該減免其刑之規定(114年度台上字第593號判決意旨參照)。
⑵經查，本案係因警員持法院核發之搜索票前往A址(即屏東縣○○鄉○○路000號)查緝被告有涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並經居住於A址之林肇和自願同意受搜索，而於112年9月20日20時17至55分對林肇和執行搜索，並扣得林肇和持有之海洛因、吸食器、甲基安非他命、藥鏟、針筒、夾鏈袋、手機、電子磅秤等物，且林肇和於現場向警方「自白」其有販賣毒品之事實，警方遂於112年9月20日20時55分，在A址逮捕林肇和據以偵辦，此有臺灣屏東地方法院搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件報告書可證(林肇和案警卷第61、63至69頁、原審訴緝卷第151至153頁)。是林肇和於112年9月20日20時17至55分即為警查獲持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及可供販賣毒品使用之藥鏟、夾鏈袋、手機、電子磅秤等物，且由上述扣案物，警員已可合理懷疑林肇和涉嫌販賣第一、二級毒品，林肇和並於現場向警方「自白」其有販賣毒品之事實，警方遂逮捕林肇和據以偵辦，此觀屏東縣政府警察局東港分局刑事案件報告書中犯罪事實二㈡所載內容及二㈢犯罪證據(並無被告之指訴)自明(原審訴緝卷第151至153頁)。是被告及辯護人主張：故若被告當場未指述其毒品來源為林肇和，則林肇和不一定會被查獲等語，並非可採。
⑶被告及辯護人雖另主張:林肇和有講到販賣甲基安非他命給被告之時間點，僅112年9月21日第二次警詢筆錄，而該次筆錄中林肇和所述最早是112年5月份開始賣，且販賣次數超過5次，和本案被告犯罪時間(最早為5月1日，最晚為6月9日)基本上重疊，故被告供述其所販賣之甲基安非他命及轉讓之海洛因均來自林肇和應係真實，且係因被告之供述而查獲林肇和，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。然經本院詳細比對林肇和之陳述及被告供述之時間、內容略以：
①林肇和於112年9月20日22時22分經警第一次詢問時已陳述：現場的毒品海洛因及甲基安非他命是我要止疼的，有時候藥腳身上沒有毒品就會問我有沒有，我有時候就會給他們，每次大概500、1000元，被告有向我購買甲基安非他命等語(林肇和案警卷第4至6頁），是此時警員除已由林肇和居住之A址現場查獲之海洛因、甲基安非他命及可供販賣毒品使用之藥鏟、夾鏈袋、手機、電子磅秤等物品，合理懷疑林肇和涉嫌販賣第一、二級毒品，且林肇和亦於現場向警方「自白」其有販賣毒品之事實，警方遂於112年9月20日20時55分，在A址逮捕林肇和據以偵辦，並對林肇和發動調查及偵查，林肇和並於第一次警詢中坦承有販賣甲基安非他命給被告；而被告則於112年9月20日22時39分經警第一次詢問，且內容完全未供述與毒品相關事項(警卷第1至3頁）。
②林肇和於112年9月21日11時18分至12時43分，經偵查 佐林政廷 進行第二次警詢(林肇和案警卷第7至17頁），於過程中林肇和曾要求上廁所，並於11時53分繼續詢問(林肇和案警卷第12頁），警員復詢問幾個問題後，林肇和即已陳述:「我賣給被告海洛因及甲基安非他命」、「(承上，以你記得的最近一次，你於何時地販賣海洛因及甲基安非他命給被告？被告向你購買過幾次？)我記得是112年5月份到8或9月份間，在A址我租的房間內賣給被告甲基安非他命或海洛因，我忘了被告向我購買過幾次，有超過5次。被告每次都向我拿500元或是1000元的甲基安非他命或海洛因」等語(林肇和案警卷第13頁)，後續警方繼續詢問林肇和其他問題，並曾因林肇和再次要求如廁而暫停，於12時37分繼續詢問(林肇和案警卷第16頁)，詢問過程於12時43分結束(林肇和案警卷第17頁)。
③而被告則於112年9月21日9時47分至12時30分經偵查 佐呂義柏 進行第二次警詢(警卷第5至34頁)，警方提示被告與「大頭仔」、林智皇、「吉仔」、 董賢武 之監聽對話內容，被告均否認販賣毒品(警卷第12至31頁)，且經警詢問：你所施用之海洛因、甲基安非他命，係向何人購買？被告答稱：我前天施用的海洛因、甲基安非他命是我朋友綽號「樂咖仔」去我家找我，無償拿給我施用的，不清楚「樂咖仔」真實姓名資料及聯繫方式，我只知道他叫「樂咖仔」等語(警卷第32頁)。之後11時54分，被告請求上廁所，筆錄暫停，於12時20分，被告請求上廁所，筆錄暫停(警卷第32頁)。12時20分之後，被告始供述：「(你有無居住在A址？)沒有，但……」、「(你曾施用過第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命有無曾向林肇和購買過？購買過何毒品？）有向林肇和購買過，購買過第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命」、「(承上，於何時？何地？以多少錢？購買何毒品？）時間大約在今年112年5至9月間，但實際日期我忘了，在A址，以新臺幣2000至3000元向林肇和購買過第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命施用」、「沒有超過10次，時間就是在今年112年5至9月間，向林肇和購買過第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命施用」、「(你有無將林肇和購買之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉販賣給別人？)沒有」等語(警卷第33頁)，並於12時30分結束第二次警詢（警卷第34頁）。
④是關於被告本案犯行之毒品來源，被告及辯護人雖主張:林肇和係被告本案犯行之毒品來源，且係因被告之供述而查獲
林肇和等語。然而，由上開林肇和第二次警詢內容觀之，堪認警方於112年9月21日11時53分至12時37分間某時，已因林肇和之自白供述及扣案物等相關確切證據，足以合理懷疑前經警逮捕據以偵辦，並進行調查之林肇和，有涉嫌於112年5月至9月間販賣毒品海洛因、甲基安非他命給被告之犯行，林肇和可能為被告毒品來源之人。另由被告上述第二次警詢內容觀之，被告雖於112年9月21日12時20分至12時30分間某時，供述有於112年5至9月間向林肇和購買過第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以施用(沒有轉賣他人)等語，但當時警方既係由不同警員分別對被告、林肇和進行詢問，且有偵（調）查犯罪職權之公務員已依據林肇和之自白供述及扣案物等相關確切證據，足以合理懷疑被查獲之林肇和有涉嫌於112年5月至9月間販賣毒品海洛因、甲基安非他命給被告之犯行，為被告毒品來源之人，則縱被告於上述時間供出其毒品來源即係林肇和，但警員「並非依據被告之供述」，而「開始對林肇和發動調查或偵查」及「因此破獲林肇和有於112年5月至9月間販賣毒品海洛因、甲基安非他命給被告」，被告所為指證與查獲林肇和有於112年5月至9月間販賣毒品海洛因、甲基安非他命給被告間，欠缺相當因果關係，衡諸上開最高法院判決意旨，仍難謂偵查犯罪機關係依據被告供出毒品來源因而查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。綜上，被告及辯護人主張：原判決引用了林肇和之不起訴處分書，認林肇和涉嫌販賣予被告之時間均晚於被告本案犯行有誤，被告供述其所販賣之甲基安非他命及轉讓之海洛因均來自林肇和應係真實等語，固非無據。但本案被告仍無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，已經本院詳加論述於前，則被告及辯護人以上述情詞主張:被告有供出毒品來源為林肇和，且係因被告之供述而查獲林肇和，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語，即非可採。
3.被告無刑法第59條適用:
⑴被告及其辯護人雖以前揭情詞主張:被告販賣第二級毒品罪之本刑，縱依毒品危害防制條第17條第2項規定予以減輕之後，實仍有情輕法重情堪憫恕之處，就販賣第二級毒品犯行之部分，應有刑法第59條規定適用等語。
⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院114年度台上字第1330號判決意旨參照）。
⑶查被告所犯本案販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，其販毒犯行經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，處斷刑之下限已大幅降低（即有期徒刑5年以上），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告基於一己私利，多次販賣第二級毒品，縱使僅係毒友間之協助，已非偶一為之，且被告所販賣毒品之金額及其犯罪所生危害亦非均極為輕微，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈢駁回上訴之理由
1.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法(最高法院114年度台上字第2123號判決意旨參照)。
2.原審就宣告刑部分，審酌略以:被告明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一、二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品、禁藥，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案轉讓第一級、販賣第二級毒品犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安；另考量被告犯後坦認全部犯行之態度，其各次轉讓、販賣毒品之數量、金額；並兼衡被告前有毒品、竊盜、贓物、強盜、脫逃、詐欺等案件之論罪科刑執行情形（檢察官未主張應適用累犯規定加重其刑），素行非佳，及其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，就被告本案所犯各罪，分別量處如原判決主文所示之刑（即原判決附表一編號1主文欄所示之刑及附表二編號1至8主文欄所示之刑)。
3.本院經核原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且判決量刑時審酌之上開情狀，已考量刑法第57條所列關於被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及被告之品行、智識程度、生活情況及犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。又被告販賣毒品之金額、數量及其始終自白認罪坦承犯行之犯後態度等上訴意旨，均已經原審審酌，且於上訴後均無量刑基礎明顯變動之情。從而，被告及辯護人以前開意旨認原審量刑太重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠、陳昱璇提起公訴及移送併辦，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官孫啓強
法 官陳明呈
法 官林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 葉姿敏