裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第56號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第56號上訴人即被告甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1130號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、緣甲○○前自民國93年7月3日起至95年3月7日止，受雇於綠田國際貿易有限公司（以下稱「綠田公司」）擔任業務員，工作內容乃負責遞送貨物及為該公司收取貨款，為從事業務之人。詎其明知依據綠田公司規定倘有客戶欲退還所訂貨物，業務人員須通知公司、透過該公司內部帳務處理流程為銷貨退回之記錄後，再向原客戶取貨並將之繳回公司，不得擅自予以處分或轉交其他客戶收受。然甲○○在前述任職期間內，乃意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之概括犯意，先後於不詳時間，連續自附表一所示客戶處取得如該附表所示之等值貨物後，未事先徵詢綠田公司負責人之同意，即擅自加以處分而侵占入己。嗣甲○○於95年3月7日離職後，綠田公司清點其先前經手往來帳目後察覺有異，始循線查悉上情。
二、案經綠田公司負責人丙○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官，呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
二、查本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用卷附銷貨（退回）單、應收帳款明細表、收據、提貨單及薪資單、綠田公司客戶屏東行信行、園動力出具之收據、被告之薪資單、綠田公司分類明細帳等書面證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（見本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）供承有於不詳時間，未經告訴人綠田公司之同意，擅自處分侵占如附表一所示之貨物等事實不諱（本院卷61-62頁），並經證人即告訴人之代理人乙○○於原審證述綦詳（見原審卷第34-37頁），復有被告書立之員工保證書、聘僱契約、試用切結書、銷貨單4份、客戶應收帳對帳明細表3紙、大榮貨運簽收單、客戶對帳單、業務提貨單、銷貨退回單、收據、屏東行信行出具之收據等附卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署95年他字第1905號卷第6-12頁、台灣高雄地方法院檢察署95年偵字第15345號卷第10-16頁），被告之自白核與事實相符，堪予採信。事證明確，被告上開犯行足堪認定。
二、按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予以處分，始稱相當（最高法院80年度台上字第5148號判決意旨參照）；易言之，業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。核被告甲○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占既遂罪。被告先後多次業務侵占行為，時間緊接，且所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一連續業務侵占罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第
1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。
三、原判決認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第336條第2項、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告犯罪之動機、目的及手段，與其利用告訴人之信任，先後多次侵占公司財物，且侵占貨品價值非微，及犯後態度非佳，迄原審辯論終結前仍未賠償告訴人所受損失等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，即為無理由，應予駁回。
四、又查被告前未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽（見本院卷第25頁），因一時失慮致罹刑章，被告於本院審理中已坦承犯行，並與告訴人達成民事和解，賠償告訴人新台幣（下同）55萬元，除已先支付現金8萬元外，其餘47萬元分18期給付，並由被告及其保證人 潘秀麗 共同簽發18張本票交告訴人收執，此和解書及本票影本在卷可憑（見本院卷第64-73頁），且告訴人於本院審理時亦表示願意原諒被告（見本院卷第63頁）；被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年（本件被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），以啟自新。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告在任職期間另有侵占如附表二所示各筆
款項或貨品，因認被告此部分亦涉犯連續業務侵占罪嫌云云。查本件公訴人認被告就附表二部分同涉有業務侵占罪嫌，無非係以被告自承確有收取附表二編號①至⑮所示貨款等語，核與證人乙○○指訴情節相符，並有卷附客戶應收帳對帳明細表2紙（附表二編號④、⑪）、銷貨單（附表二編號⑨）及帳冊影本（附表二編號⑯）各1份等為其論據，固非無見。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨足資參照）。
㈢訊據被告堅詞否認有上開業務侵占犯行，辯稱：伊並未收取
如附表二編號⑯、⑰所示款項及編號⑱所示貨物；伊雖有收取編號①至⑮所示款項且未繳回公司，但公司向來均允許業務可以先行挪用款項、之後再轉為員工借支，故伊並無侵占的意思等語。經查：
⒈證人乙○○乃係告訴人之代理人，亦為綠田公司股東之一，
所為指訴無非係以使被告受刑事訴追為其目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨可資參照）。是本件固據證人乙○○到庭證稱被告曾收取如附表二編號⑰、⑱所示款項及貨物，然並未提出相關事證可資憑佐，尚難據此推認被告有此部分業務侵占犯行。
⒉又被告固坦承收取如附表二編號①至⑮所示貨款且未繳還綠
田公司等語屬實，且與證人乙○○指證情節相符，並有卷附客戶應收帳對帳明細表2紙（附表二編號④、⑪）及銷貨單
1紙（附表二編號⑨）可參。至被告雖辯稱並未收取如附表二編號⑯所示貨款，然此業經證人提出帳冊影本1份為證，從而被告此部分所辯核與事實有違，要非可採。是被告確有收取如附表二編號①至⑯所示貨款、且迄今仍未繳還綠田公司收取入帳之事實，洵堪認定。惟刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件，最高法院47年台上字第1390號判例意旨可資參照。經查證人乙○○於原審審理中所為證述，堪認綠田公司雖僅允許被告將所收取之款項暫時挪供住宿費及燃料費使用，然因被告曾表示伊沒有錢，公司逼不得已始同意將被告所收貨款數額與事後繳還公司二者間不足之差額列為員工借支，再由被告按月依薪資多寡予以扣除等情無訛，且核與被告提出之薪資單7紙及綠田公司分類明細帳1份所示內容大抵相符，顯見被告前揭所辯各節尚非無據。準此，參諸綠田公司原則上雖僅同意被告將所收貨款挪為住宿及燃料費使用，然該公司長期以來對於被告因個人經濟需要、逕將貨款先行挪為己用之情事既未加以禁止，並允許將其差額列為員工借支而按月由被告薪資予以扣除，客觀上足證該公司確有默許被告得以先行動用貨款，事後再行計算差額並由薪資扣除之意，而被告本於此項慣例而將所收貨款先行挪用，自難遽認其挪用之初主觀上果有不法所有之意圖。此外，縱認被告首次擅行挪用貨款之舉，因事實上尚未獲取綠田公司默示同意、仍應該當業務侵占罪云云。然依證人乙○○之證述及卷附證據其他證據方法所示，均未可積極證明附表二所示何者究為被告首次所挪用之款項，自未可遽為被告不利之認定。
⒊又證人乙○○於原審審理中證述確認被告並無侵占如附表二
編號⑲至㉒所示4筆款項之情事，故起訴書所指被告此部分犯行，亦非有據。
⒋綜上所述，依公訴人所述犯罪事實及所憑證據，尚難證明被
告有侵占如附表二所示綠田公司財物之犯行。是被告所辯雖無從概予採信，然公訴人所據證據，既尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指上開業務侵占犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，揆諸首揭判例意旨及說明，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月30日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│客戶名稱│侵占貨物價值│侵占方式││││（新台幣）││├──┼──────┼───────┼─────────────┤│①│臺東旺宏│11,800元│逕自搬走貨物擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│②│臺南永發│4,500元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│③│臺南錦興│22,000元│客戶退回6台，被告僅通知公│││││司轉出2台，其餘4台由被告│││││逕自搬走貨物擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│④│臺南關興│12,600元│逕自搬走貨物擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑤│屏東國展│5,500元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑥│屏東復興│19,200元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑦│高雄文金│11,000元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑧│高雄財富│4,800元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑨│雲林東寶│2,900元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑩│雲林雙連│16,500元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑪│園動力│14,550元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤││萬丹農機│2,280元│客戶退回機器6台、鐵架6支││⑫│││，被告僅通知公司退回機器5│││││台、鐵架4支，其餘貨物由被│││││告逕自搬走擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑬│嘉義 王勝正 │43,500元│逕自搬走貨品擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑭│彰化久大│5,200元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑮│彰化勝利│11,000元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑯│樣品│16,600元│逕自搬走樣品擅加處分│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑰│屏東行信行│48,590元│逕自搬走貨品擅加處分│└──┴──────┴───────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│客戶名稱│侵占貨款數額或│告訴人指訴之侵占方式││││商品價值││├──┼──────┼───────┼─────────────┤│①│彰化豐田│1,200元│向客戶收取貨款未繳回公司│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│②│彰化豐田│1,100元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│③│彰化豐田│21,300元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│④│大樹亞鉛│15,062元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑤│臺南中南│14,000元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑥│ 李添珍 │20,000│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑦│屏東玉美│70,600元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑧│屏東慶豐│2,500元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑨│高雄昌興│10,762元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑩│雲林青山│5,200元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑪│彰化朝光│11,400元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑫│彰化慶穗│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑬│屏東 坤誠 │40,000元│93年12月份挪用貨款8萬4540│││││元逐月扣款餘額│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑭│高雄南傑│15,210元│向客戶收取貨款，未繳回公司│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑮│臺東吉東│16,600元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑯│彰化利益│33,532元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑰│臺東全富│21,620元│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑱│臺南東興│27,200元│搬走貨品下落不明│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑲│明福機車行│6,800元│收走3F-30商品價格6800未繳│││││回公司│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│⑳│屏東 大舜 │3,200元│向客戶收取貨款未繳回公司│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│㉑│屏東龍懋│8,040元│向客戶收取貨款未繳回公司│├──┼──────┼───────┼─────────────┤│㉒│高雄富田│11,946元│搬走貨品下落不明│└──┴──────┴───────┴─────────────┘