裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上更㈠字第29號民事判決
裁判日期：民國90年01月30日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上更㈠字第二九號Ｋ
上訴人丙○○
甲○○
住台北縣永和市○○路○段○○巷○○號
丁○○
住台北縣永和市○○路○段○○巷○○號
己○○
戊○○右五人共同訴訟代理人李建忠律師複代理人張智學律師被上訴人乙○○訴訟代理人陳中堅律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十五日臺灣雲林地方法院八十六年度重訴字第八七號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣叁仟貳佰貳拾柒萬陸仟玖佰叁拾陸元本息部分，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除駁回被上訴人其餘反訴部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
㈢第一審反訴及第二審訴訟費用及發回更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：㈠查兩造於民國（下同）八十四年一月二十五日簽訂之不動產買賣契約書（以下簡
稱系爭契約）第一條載明：買賣不動產標示之土地為坐落雲林縣斗六市○○○段（下同）三一○號及三一○之一兩筆土地，上開標示土地扣除斗六市○○里○鄰○○路○○○號門牌之房屋所占用之土地面積以地政機關實測為準，不包含在本買賣契約之內等語，依上規定，久安路一一五號門牌之房屋（即訴外人 黃瑞 所有之房屋），所佔用之土地不包含在本買賣契約之內，則訴外人黃瑞所有之建物自不會占用被上訴人所買受之土地，亦即訴外人 黃瑞之 建物根本不會妨礙被上訴人建築之處。
㈢且依代理訴外人黃瑞之 黃勝乾 與代理上訴人之訴外人 林國芬 所立之協議書（即本
買賣契約之附件）。該協議書第一條訂明：乙方（即上訴人）同意就甲方（即訴外人黃瑞）所有房屋斗六市○○路○○○號現況分割（詳細圖形、尺寸如附圖），分割後之道路及基地面積以土地登記機關分割後登載為準。按所謂現況分割即指在不傷害現有建物下將土地分割之意，其分割之面積既以土地登記機關分割後之面積為準，即表示該協議書之附圖所示之尺寸應為一種參考數據而非據附圖所示尺寸為分割基準，否則本條所謂現況分割及分割後之道路及基地面積以土地登記機關後登載為準之約定將成具文而無意義。
㈣再依上揭協議書第三條約定：甲方原有於三一○號及三一○之一號土地上之地上物、竹木、果樹、蔬菜等，甲方應於土地產權取得之日起一個星期內處理完畢。
可知立協議書時兩造應無拆除建物之認知，否則地上物、竹木、果樹、蔬菜等如何處理均已言明，而較難處理之建物反未作約定，即可知雙方對訴外人黃瑞所有房屋不需拆除已有認知，此為代擬本協議書之代書即訴外人 張耀文 所明知，故訴外人張耀文陳稱有告知訴外人黃瑞之子即其代理人黃勝乾拆除房屋之證詞即非真實。
㈤次按系爭契約書第九條規定，其他特約事項：⑴本約標示土地三一○號土地上房
屋（門牌號碼編號斗六市○○路○○○號）遷移補償金補償房屋所有人 楊貞雄 三百萬元，由賣方負擔。⑵本約標示土地之地上建物妨礙買方建築之處應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除，以使買方建築使用，如超過六月一日起買方之損失應由賣方負責等語。依上開第九條第⑵款所謂「本約標示土地之地上建物妨礙買方建築之處」係指訴外人楊貞雄所有之久安路一一七號房屋，並不包含訴外人黃瑞所有之久安路一一五號房屋，蓋系爭契約書第一條已明定久安路一一五號房屋所占用之土地，不包含在本買賣契約之內，且第九條第⑵款係延伸同條第⑴款有關訴外人楊貞雄所有一一七號房屋遷移補償金由賣方負擔之規定，則被上訴人指稱，系爭土地因有訴外人楊貞雄及黃瑞之建物占用其上，兩造乃於契約書第九條其他約定事項明定云云，即非事實，原審判決據此為不利上訴人判決亦非有理由。
㈥復查，證人張耀文於原審供稱：八十三年九月十五日地政測量後，被上訴人乙○
○即請測量公司前來測量，結果如今日提出之資料最後一頁現況圖（指訴外人 黃瑞建物 有一小部分占用被告購買之土地），何時測量要問被告（見原審卷第九二頁），被上訴人乙○○供稱：訂契約時只知道北邊十一米，南邊十米範圍土地歸黃瑞，但不知會拆到建物，是測量後才發現會拆到建物，八十四年八月有請測量公司前往測量等語（見原審卷第一三三頁反面），則依上開證人張耀文及被上訴人之供述，可知本件係「八十四年八月」經測量公司測量後，才發現訴外人黃瑞建物有一小部分占用被告購買之土地，足見契約書第九條第㈡項記載，本約標示之土地之地上建物妨礙買方建築之處，應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除，該「地上建物妨礙買方之建築之處」，並非指訴外人黃瑞之建物妨礙買方之建築，蓋訴外人黃瑞建物有一小部分占用買方之地係在八十四年八月之後始發現，而第九條第㈡項係約定妨礙買方建築之處，應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除，可證訴外人黃瑞之建物與第九條第㈡項之約定無關。
㈦退而言之，縱認被上訴人得解除本件買賣契約，可請求上訴人償還已付之買賣價
金，惟上訴人已將系爭土地全部移轉登記給其指定之訴外人 林明輝 ，則依民法第二百六十一條及二百六十四條規定，上訴人得主張「同時履行抗辯權」，於被上訴人未將系爭土地移轉登記給上訴人前，上訴人自得拒絕返還已付之價金。
㈧末查，上訴人均依買賣契約履行，且尚未收到本件尾款，即將系爭土地先交給被
上訴人占有使用，上訴人已充分展現履約之誠意，惟被上訴人竟自稱訴外人黃瑞之建物有部分占用其土地，主張解除契約及請求損害賠償，此乃違反「誠信原則」。
㈨綜上所述，被上訴人於原審主張解除契約顯屬無據，原審不察認契約已解除，而判令上訴人應返還被上訴人已收買賣價金，其認事用法顯有未洽。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提（死亡證明書）、繼承系統表影本、戶籍謄本各一件為證，並聲請詢問證人黃勝乾。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求駁回上訴人之上訴。
㈡反訴第一審上訴人敗訴部分及第二審訴訟費用及發回更審前訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：㈠本件被上訴人解除契約提起反訴請求返還價金及損害賠償，兩造之爭點厥為系爭
買賣契約買賣之標的是否包含自斗六市○○○段三一○之二分割出來之三一○之三地號土地，被上訴人以為從上訴人起訴狀及其於原審之自認，系爭買賣契約之買賣標的確實包括三一○之三地號土地，茲敘述理由如下：
⒈本件系爭不動產買賣契約買賣之標的包含其後由被上訴人於八十五年八月二十
二日聲請分割自三一○之二地號之三一○之三地號土地，並無疑義，此從買賣契約所附之同意書與協議書均由兩造在買賣契約與同意書及協議書押上騎縫章，即知扣除訴外人黃瑞所占有北邊十一米南邊十米之土地外，其餘之土地均在出售範圍。況上訴人起訴狀中亦自承於八十四年七月二十五日移轉登記系爭三一○之一及三一○之二地號給被上訴人，益證事後由被上訴人自行聲請分割自三一○之二及三一○之三地號土地亦在買賣之範圍。再徵諸證人即替兩造承辦本件買賣事宜之代書張耀文到院具結證稱：本件買賣標的物於契約書內載明包括系爭三一○之一及三一○之二土地，即久安路一一五號訴外人黃瑞所有建物不在買賣標的範圍內，故於八十四年五月十九日自三一○地號分割成三一○及三一○之二地號土地，於同年七月二十五日將三一○地號土地登記與訴外人黃瑞所指定之訴外人 黃澄河 等六人（即限於北邊十一米，南邊十米範圍），三一○之二再與三一○之一地號登記與被上訴人指定之訴外人林明輝，事後因發覺訴外人黃瑞所有前揭建物有占用系爭三一○之二地號土地，而訴外人黃瑞又不將該部分拆除，上訴人無法依約於八十四年六月一日前負責將訴外人黃瑞所占用部分交付被上訴人使用，只好再於八十五年八月二十二日將訴外人黃瑞占用於系爭三一○之二地號土地分割為三一○之三土地，但因被上訴人無法再變更設計，故遲未解決，實際本件買賣標的物係包括分割後之三一○之一、之二、之三地號三筆土地，雖買賣標的載明：不包括久安路一一五號訴外人黃瑞所有建物，但彼時尚未經過實測，故訴外人黃瑞之子即訴外人黃勝乾與代理上訴人之林國芬即有事先約定北邊十一米，南邊十米範圍內土地均歸訴外人黃瑞取得，其餘則非，有協議書後附圖可明等詞，益證買賣標的包含斗六市三一○之一、三一○之二、三一○之三。
⒉本件系爭買賣契約之標的包含系爭三一○之三地號土地，業經上訴人於原審八
十六年十二月四日審理時自認買賣契約書標的是根據八十四年一月二十二日之協議書附圖而來，故有包括三一○之三等語明確。依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，被上訴人就此部分之事實已無庸舉證，上訴人於鈞院八十七年九月十四日審理中則改稱買賣契約之標的不含三一○之三號土地云云，殊屬推託之詞。
⒊再者，從上訴人斗六郵局第三一、二一九號所寄發之存證信函觀之，亦可看出
上訴人自始至終均對系爭契約買賣之範圍包含三一○之三地號土地毫無疑義，否則，何以上訴人於上開斗六郵局第三一號存證信函中要求訴外人黃瑞、黃勝乾須將系爭三一○地號土地之地上物於一星期內處理完畢，另前開斗六郵局第二一九號存證信函復明確指出依八十四年一月二十二日協議書第三條：甲方（黃瑞）原有於斗六市○○○段○○○號及三一○之一號土地上之地上物竹木、果樹、蔬菜等，甲方（黃瑞）應於產權取得之日起算一個星期內處理完畢，逾期由乙方或新土地所有權人處理等語，在在均顯示上訴人對買賣契約之範圍未有任何爭議，尤其上訴人為了三一○之三地號土地仍為訴外人黃瑞所佔用，尚且向斗六市調解委員會聲請調解，苟買賣之範圍不含三一○之三，上訴人又何必多此一舉向調解委員會聲請調解。
⒋依最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨，給付遲延之成立，以因可歸
責於債務人之事由為要件，惟債務人對其不負遲延責任應負舉證責任，所謂可歸責於債務人之事由，依民法第二百二十條第一項應屬於故意或過失，亦即債務人對於給付遲延非伊之故意或過失所致，本件上訴人與訴外人黃瑞協議書載明系爭三一○地號土地北邊十一米南邊十米由訴外人黃瑞取得所有權，嗣後訴外人黃瑞反悔不履行協議書所載之內容，致上訴人無法交付系爭三一○之三地號之土地予被上訴人，顯然係可歸責於上訴人之事由，致給付遲延，鈞院前審不查，竟認定非可歸責於上訴人，殊屬違背上開判例意旨。
㈡系爭協議書由代理訴外人黃瑞之黃勝乾與代理上訴人之訴外人林國芬所立，證人
黃勝乾於八十九年十二月二十七日所陳：協議書係與訴外人張耀文代書即建商簽立等語，與事實不符。再按協議書附圖即北邊十一米南邊十米由訴外人黃瑞取得所有權，則門牌號碼一一五號之建物必然會拆到一部份，證人黃勝乾竟證稱：訴外人張耀文當場保證不拆房子，並就現況分割之意指為只要不拆到房子就好云云亦不實在，查上開協議書所載現況分割以下已附註「詳細圖形尺寸如附圖」等語，怎可能不拆到房子，況證人黃勝乾已於原審表示願拆房屋，茍證人黃勝乾不瞭解協議書之內容，何以表示願拆房屋，顯然證人黃勝乾於前開準備程序所為之證言完全不實在，不足採信。
㈢查系爭契約係於簽訂協議書後始訂立，此觀諸系爭契約附件協議書簽訂之日期為
八十四年一月二十二日，而系爭契約簽訂日期為八十四年一月二十五日自明。代理上訴人之林國芬既與代理訴外人黃瑞之黃勝乾就系爭三一○地號土地約定如附圖北邊十一米，南邊十米寬之土地無償割給訴外人黃瑞，其餘則非，又將上開附圖作為契約之一部分，顯然其餘三一○地號土地部分均在本件買賣之範圍，且上訴人之代理人先與訴外人黃瑞之子黃勝乾協議在先，方才訂立本件契約，上訴人稱買賣之範圍不包含事後由三一○之二分割出來之三一○之三地號土地，顯不實在。
㈣系爭契約第九條第㈡項記載：本約標示土地之地上建物：：：，應於八十四年六
月一日止前，交由買方當日拆除，以使買方建築使用，如超過六月一日起，乙方（即買方）之損失，應由甲方負責。並未特別指明係門牌編號一一七號楊貞雄部分，故只要係買賣標的範圍內之地上建築物，上訴人當然須依約拆除，並於八十四年六月一日前交付被上訴人，否則上訴人即應負損害賠償之責，又於買賣過程中代理上訴人之林國芬於原審履勘現場時證稱：該條款意思是指八十四年六月一日即可由被告（被上訴人）完全拆除，當時黃勝乾也同意，之後發現分割線會拆到黃瑞建物，黃勝乾才有意見等語明確，足見上訴人於八十九年九月二十七日上訴理由狀中主張訴外人黃瑞之建物與系爭契約第九條第㈡項之約定無關乙節，乃與事實不符之說詞。綜上所述，上訴人之上訴無理由。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提八十六年十二月四日筆錄影本乙份、存證信函影本二份、調解筆錄影本乙份、附圖影本乙份為證。
理由
一、本件上訴人 林國珍 於本院前審審理期間之八十八年二月十七日死亡，上訴人丙○○、甲○○、丁○○為其法定繼承人，有死亡證明書、繼承系統表及戶籍謄本可稽，上訴人丙○○、甲○○、丁○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人反訴主張：兩造於民國八十四年一月二十五日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約書），由被上訴人購買分割後之坐落雲林縣斗六市○○○段三一○之一、三一○之二地號土地，依約上訴人應於八十四年六月一日前，將契約標示土地上之建築物交由伊當日拆除，如逾期伊所受損害應由上訴人負責賠償。上開分割後之三一０之二號土地，於八十五年八月二十二日再分割為三一０之二、三一０之三號兩筆土地，其中三一０之三號土地現仍由他人占用中，上訴人迄未依約拆除原建物交付土地，伊乃於八十五年三月十一日催告上訴人應於函到後七日內履行未果，爰以八十六年十一月二十一日反訴狀繕本之送達，為解除系爭買賣契約之意思表示，茲契約既已解除，上訴人自應將所受領之價金三千一百四十三萬六千零二十四萬元返還，並賠償伊因上訴人未履行契約，所受支付利息及其他相關費用損害五百零七萬七千三百七十八元，合計三千六百五十一萬三千四百零二元，爰提起反訴請求上訴人各應給付伊三分之一，即一千二百十七萬一千一百三十四元，暨各自反訴狀繕本送達翌日起，加付法定遲延利息之判決（按上訴人請求被上訴人給付系爭土地買賣價金尾款一千萬零九千九百九十六元本息之本訴，經本院前審維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴後，上訴人未對之聲明不服，已告確定。另原審就反訴部分命上訴人給付被上訴人三千二百二十七萬六千九百三十六元本息，並駁回被上訴人其餘反訴部分之請求後，被上訴人就該不利部分未聲明不服，是本院審究者，僅為上訴人敗訴之反訴部分，併予敘明）。
三、上訴人則以：系爭買賣契約第一條載明久安路一一五號門牌之房屋（即訴外人黃瑞所有之房屋），所占用之土地不包含在買賣契約內，且依系爭契約所附協議書第一條約定就上開房屋現況分割，意指在不傷害現有建物下將土地分割，另依上揭協議書第三條僅約定就系爭三一○號及三一○之一地號土地之地上物、竹木、果樹、蔬菜等為處理，可知立協議書時兩造並無拆除建物之認知。系爭契約第九條第二項所謂「本約標示土地之地上建物妨礙買方建築之處」係指訴外人楊貞雄所有之久安路一一七號房屋，並不包含訴外人黃瑞所有之久安路一一五號房屋，蓋訴外人黃瑞建物有一小部分占用買方之地係在八十四年八月之後始發現，而第九條第⑵款約定妨礙買方建築之處，應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除，可證訴外人黃瑞之建物與第九條第⑵款之約定無關，被上訴人自不得據為解除契約。縱認被上訴人得解除本件買賣契約，請求上訴人償還已付之價金，惟上訴人已將系爭土地全部移轉登記給其指定之訴外人林明輝，則依民法第二百六十一條及二百六十四條規定，上訴人主張同時履行抗辯權，於被上訴人未將系爭土地移轉登記給上訴人前，上訴人自得拒絕返還已付之價金等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十四年一月二十五日簽訂不動產買賣契約，由上訴人將所有系爭三一○、三一○之一地號兩筆土地出售與被上訴人，總價四千一百四十四萬六千二十元，上訴人於收受被上訴人交付之價金三千一百四十三萬六千零二十四元後，並將系爭三一○地號土地於八十四年五月十九日分割為同段三一○及三一○之二地號土地，系爭三一○之一與三一○之二地號土地已於八十四年七月二十五日移轉所有權登記與被上訴人指定之訴外人林明輝，至訴外人黃瑞所有，門牌為久安路一一五號建物佔用分割後之三一○地號土地則於八十四年六月二十七日登記與訴外人黃瑞所指定登記之訴外人黃澄河等六人之事實，有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記簿謄本等件附卷為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、次查系爭三一０之二號土地因有部分為訴外人黃瑞所有前開房屋占用中，遂於八十五年八月二十二日由三一０之二號土地，分割出三一０之三號土地，而三一０之三地號土地上之建物，現仍為訴外人黃瑞之妻與其家人共同占用居住，尚未遷出及拆除等事實，有土地登記簿謄本在卷可憑，並經證人黃勝乾證述明確，復經原審法官及本院前審履勘現場查明屬實，並分別製有勘驗筆錄、略圖在卷可稽，又為兩造所不爭執，而堪信為真實。惟被上訴人主張系爭買賣標的包含系爭三一０之三號土地，因該土地為訴外人占用中，上訴人未依約將該土地交付與伊，經伊解除契約後，上訴人自應返還已給付之價金三千二百二十七萬六千九百三十六元本息等情，則為上訴人所否認，並以前開等詞為辯，是本件首應審酌者，厥為系爭契約買賣之標的是否包括系爭三一○之三地號土地？茲查：
㈠、訴外人黃瑞之子黃勝乾於八十四年一月二十二日代理其父與系爭土地所有權人之代理人林國芬簽訂協議書，該協議書載明：「乙方（即土地所有人林國芬）同意就甲方（即黃瑞）所有房屋斗六市○○里○○路壹壹伍號門牌，現況分割（詳細圖形尺寸如附圖），分割後之道路及基地面積以土地登記機關分割後之登載為準」。而兩造則在前開協議書簽立後第三天，即同年月二十五日，簽立系爭不動產買賣契約。並於系爭契約書第一條有關買賣不動產標示，明載：「斗六市○○○段○○○號．．、三一０之一號」，並特別加註『（右記標示土地扣除斗六市○○里○鄰○○路○○○號門牌之房屋所佔用之土地，面積以地政機關實際測量後之登載面積為準，不包括在本買賣契約之內』，分別有協議書、不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷證物袋）。由系爭契約書第一條特別加註：「（右記標示土地扣除斗六市○○里○鄰○○路壹壹伍號門牌之『房屋所佔用之土地』，面積以地政機關實際測量後之登載面積為準，不包括在本買賣契約之內）」，及黃勝乾代理其父黃瑞與林國芬簽訂之協議書載明：「乙方（即土地所有人林國芬）同意就甲方（即黃瑞）所有房屋斗六市○○里○○路○○○號門牌，『現況分割』」等約款觀之，且依一般社會通常之觀念，按建物所在位置現況分割，係指在不毀及建物之狀況下，將建物所在基地予以分割。兩造間之買賣標的既明白約定，買賣之土地係扣除前揭一一五號房屋所占用之土地，並於作為系爭買賣契約附件之協議書明載就前揭一一五號房屋「現況分割」，且兩造明訂「其面積以地政機關實際測量後之登載面積為準，是被上訴人所買受之土地，不包含前揭一一五號房屋所占用之土地已甚明確。
㈡、至系爭買賣契約附圖，就原三一０號土地西側，劃有一分割線，並載「標示部分由黃瑞取得所有權」，且在該圖北邊及南邊分別以阿拉伯數字加記十一米、十米，被上訴人即據此圖主張扣除北邊十一米、南邊十米，以外之土地均在買賣範圍，即三一０之三部分雖有黃瑞之建物，該部分亦在買賣範圍內云云。然查，被上訴人於原審陳稱：「訂約時．．．不知會拆到建物，是測量後才發現會拆到建物．．」（見原審卷第一三三頁反面）。而證人黃勝乾於原審到庭證稱：「當初確實談妥，黃瑞現有建物不會拆除，並畫有紅漆為界線，我們才同意寫協議書」（見原審卷第五三頁），另於本院前審行準備程序時陳稱：「買賣時有提到一一五號那間房子不要拆到，其他如糞間、廂房、菜園則無條件給他們，主要是一一五號本厝不要動到，所以一一五號本厝未在買賣範圍，並有到現場釘界址」（見本院前審卷第八七頁）、「釘界時我們以為不會拆到房子，所以我們才同意，如果會拆到房子，今天契約就訂不成了」（見本院前審卷第八八頁反面）、其又於本院證稱：「（協議時是否有拿出這張附圖（提示協議書後的附圖）上有無寫十一米、十米？）有畫一個圖，但上面有無講幾米也不清楚，但原則上是不拆到房子，如果會拆到房子就不會有今日，有到現場也在房子四周看了並在房子周圍釘個樁，代書也都當場保證不會拆到房子，一切都是張代書（張耀文）包辦的，地政也是他們叫的，我沒有叫」、「（協議書第一條乙方同意就甲方所有房屋斗六市○○里○○路壹壹伍號門牌，現況分割，（詳細圖形尺寸如附圖），分割後之道路及基地面積以土地登記機關分割後登載為準？裡面寫的現況分割意思如何？）最主要就是不拆到房子，如此簡單，沒想到權狀下來居然會拆到房子一角，我們的房子是百年古屋，絕對要保存，如果要拆要補償，就跟隔壁楊貞雄（一一七號）相同處理補償就好」等語（見本院八十九年十二月二十七日準備程序筆錄）。另證人林國芬於原審亦到庭證稱：「．．同時也告訴黃勝乾不會拆到黃瑞所有建物，當初也有指界」（見原審卷第五三頁反面）；又證人即斗六市調解委員會調解委員 劉天生 於本院前審到庭陳稱：黃勝乾一直爭執，房子未在內，當初好像也有要理賠他，但未談妥；林國芬幫建商求黃勝乾，並說拆到的那一角落要如何補償他，當時林國芬也有講測量時你們說沒在內，為何規劃時，房子會被拆到等語（見本院前審卷第一三三頁反面）；核上開證人所言及被上訴人所自陳，均指明系爭買賣契約訂立時，係以不拆除訴外人黃瑞所有前揭一一五號房屋為原則。且前揭一一五號房屋所在並劃有紅漆為界，亦有相片一張在卷可稽（見原審卷第一００頁）。顯見系爭契約附圖所載北邊十一米、南邊十米之分割線，應係訂立協議時之大略估算而已，倘兩造所買賣之土地，確以北邊十一米、南邊十米分割線為基準，當不致於上開協議書簽立三天之後始簽立之系爭買賣契約書，仍載：「斗六市○○○段叁壹零號．．．．（右記標示土地扣除斗六市○○里○鄰○○路壹壹伍號門牌之房屋所佔用之土地，面積以地政機關實際測量後之登載面積為準，不包括在本買賣契約之內）」等語即明。是上訴人抗辯訴外人黃瑞之房屋所占用之系爭三一○地號土地（即嗣後分割為三一○地號、三一○之二地號土地中之三一０地號土地，及再由三一○之二地號土地分割而出之三一○之三）不包含於本買賣標的內等情，應信為真實。
㈢、被上訴人另主張上訴人於原審八十六年十二月四日審理時自認系爭買賣契約書標的是根據八十四年一月二十二日之協議書附圖而來，故有包括三一○之三號土地等語，再依上訴人於斗六郵局第三一號存證信函中要求訴外人黃瑞、黃勝乾須將系爭三一○地號土地之地上物於一星期內處理完畢，另斗六郵局第二一九號存證信函復明確指出依八十四年一月二十二日協議書第三條：甲方（黃瑞）原有於斗六市○○○段○○○號及三一○之一號土地上之地上物竹木、果樹、蔬菜等，甲方（黃瑞）應於產權取得之日起算一個星期內處理完畢，逾期由乙方或新土地所有權人處理等語，在在均顯示上訴人對買賣契約之範圍未有任何爭議，尤其上訴人為了三一○之三號土地仍為訴外人黃瑞所佔用，尚且向斗六市調解委員會聲請調解，苟買賣之範圍不含三一○之三號土地，上訴人又何必多此一舉向調解委員會聲請調解云云。惟按自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查上訴人固於八十六年十二月四日原審行準備程序時自認上開情節，惟於同日另以答辯狀陳明：買賣契約書第一條規定黃瑞的房子是不包括在內的等語，核上訴人所為自認，應係錯誤，上訴人於最高法院發回前及發回後，本院審理時亦均表明撤銷上開自認之意思，況本件系爭契約標的不包括系爭三一○之三地號土地，如前所述，是上訴人前開自認之事項與本院調查之事實不符，應准予撤銷。至上訴人分別於八十五年三月十八日、八十六年一月十一日以斗六郵局第二一九號、第三一號存證信函通知被上訴人，僅係敘述上訴人依上開協議書履約之狀況，此觀前揭第二一九號存證信函中敘及「：：同時台端（指被上訴人）已將地上物上之竹木、果草、蔬菜等清除。我方亦將斗六市○○○段三一○同段三一○之一兩筆土地移轉為貴方所有並辦畢移轉登記」等語甚明（見原審卷第廿五頁）。另上訴人於八十五年十二月七日向雲林縣斗六市調解委員會申請調解，請求訴外人黃勝乾依前揭協議書履行並請求被上訴人速將應給付訴外人楊貞雄之餘款即應給付上訴人之尾款一併處理等情，有調解申請書在卷可稽（見本院卷）。再八十六年一月十一日斗六郵局第三一號存證信函，亦僅敘明被上訴人故不出席調解會，致調解不成立之事實（見本院前審卷第一○三至第一○五頁），核與系爭契約標的究否包括系爭三一○之三地號土地等情無關，職是，被上訴人前開主張，要無足採。
㈣、至被上訴人又主張系爭契約第九條第⑵款記載：本約標示土地之地上建物．．．，應於八十四年六月一日止前，交由買方當日拆除，以使買方建築使用，如超過六月一日起，乙方（即買方）之損失，應由甲方負責。而代理上訴人之林國芬於原審履勘現場時證稱：該條款意思是指八十四年六月一日即可由被告（被上訴人）完全拆除，當時黃勝乾也同意，之後發現分割線會拆到黃瑞建物，黃勝乾才有意見等語，前開約定並未特別指明係門牌編號一一七號楊貞雄部分，足見只要係買賣標的範圍內之地上建築物，上訴人均須依約拆除云云。惟查系爭契約所附協議書第三條係約定：「甲方（即黃瑞）原有於斗六市○○○段○○○號及同段三一○之一號土地上之地上物、竹木、果樹、蔬菜等，甲方應於土地產權取得之日起一個星期內處理完畢」等語，核系爭三一○地號土地（分割前）上門牌編號久安路一一五號之建物，影響被上訴人權益甚鉅，而上開協議書，僅就系爭三一○號、三一○之一地號土地之地上物、竹木、果樹、蔬菜等言明於一星期內處理完畢，而對該影響重大且較難處理之建物則未約定應予處理，而該協議書，既附於系爭契約之後，並蓋上騎縫章，為契約之一部份，足見兩造於簽立契約時，應無拆除門牌編號久安路一一五號房屋之意；又依兩造於八十四年一月二十五日簽立之系爭契約書第九條其他特約事項約定：⑴本約標示土地三一○號土地上房屋（門牌號碼編號斗六市○○路○○○號）遷移補償金補償房屋所有人楊貞雄三百萬元，由賣方負擔。⑵本約標示土地之地上建物妨礙買方建築之處應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除，以使買方建築使用，如超過六月一日起買方之損失應由賣方負責等語，該第⑴款即指門牌號碼斗六市○○路○○○號訴外人楊貞雄所有之房屋占用系爭三一○地號土地，至第⑵款雖經證人張耀文於原審到庭證稱：「契約書第九條第二款是於系爭土地分割過戶給林明輝後才應被告本人要求再行加註」（見原審卷第五四頁反面），則為兩造所不爭執之事實。然被上訴人於原審則自承：．．．是測量後才發現會拆到建物，八十四年八月有請測量公司前往測量等語（見原審卷第一三三頁反面）。足見證人張耀文於簽立系爭契約後加註第九條第⑵款「本約標示土地之地上建物妨礙買方建築之處應於八十四年六月一日前交由買方當日拆除」之時，尚無法預知該門牌號碼久安路一一五號建物事後測量之結果，是系爭契約書第九條第⑵款記載，該「地上建物妨礙買方之建築之處」，即非指訴外人黃瑞所有門牌號碼久安路一一五號之建物甚明。由此益徵兩造簽立系爭契約時，均有保全訴外人黃瑞所有門牌號碼久安路一一五號建物之意思，嗣於八十四年五月十九日將系爭三一○地號土地分割為同段三一○及三一○之二地號土地，承辦代書即訴外人張耀文誤將前開建物之部分基地割入系爭三一○之二地號土地內，並於八十四年七月二十五日完成移轉登記，故被上訴人於原審陳稱：「訂約時：：，不知會拆到建物，是測量後才發現會拆到建物，：：」等語（見原審卷第一三三頁反面），是以被上訴人主張訴外人黃瑞所有之建物所在之三一０之三號土地，亦在買賣範圍內，依約均應拆除云云，委不足採。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，固為民法第二百五十四條所明定。故債務人如無給付遲延給付之情事，債權人自無定期催告解除契約之可言。查本件訴外人黃瑞所有前揭一一五號房屋所佔用之系爭三一○之三地號土地，既不在本件買範圍之內，前已詳述。則上訴人未將系爭三一０之三地號土地交付予被上訴人，自無給付遲延可言。上訴人既無遲延給付之情事，則被上訴人雖以上開存證信函催告上訴人履行，應不生催告之效力。被上訴人復於八十六年十一月二十一日以反訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，亦不生解約之效力。系爭契約既未經合法解除，則被上訴人本於解除契約後之法律關係請求上訴人回復原狀及損害賠償，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人抗辯訴外人黃瑞所有門牌號碼久安路一一五號房屋所占用之系爭三一○之三地號土地不包含於系爭契約買賣標的內，自屬可信，被上訴人主張上訴人遲延給付，經伊定期催告，上訴人仍不予履行，業經被上訴人合法解除契約等情，為不足採。從而，被上訴人本於解除契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人共三千二百二十七萬六千九百三十六元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。（按被上訴人於原審反訴請求上訴人給付三千六百五十一萬三千四百零二元本息，經原審判命上訴人給付三千二百二十七萬六千九百三十六元本息，而駁回其餘請求後，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。原審未查，判命上訴人應給付三千二百二十七萬六千九百三十六元及法定遲延利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘主張、陳述及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官葉居正~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年二月二日
法院書記官林鈴香