臺灣臺南地方法院96年度訴字第161號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第161號刑事判決

裁判日期：民國96年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第161號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人何冠慧律師
王建強律師 蔡文斌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14616號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因拾柒小包（合計淨重拾貳點伍捌公克）、第二級毒品安非他命拾小包（合計淨重貳拾肆點參肆參公克），沒收銷燬之。
被訴轉讓第一級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有之，竟基於持有之犯意，於民國九十三年四月十四日一次販入第一級毒品海洛因十七小包及第二級毒品安非他命十小包後，而同時持有之。嗣於同日十三時二十分許，乙○○駕駛車號00－0000號自小客車，並搭載友人甲○○、戊○○，前往臺南縣○○鎮○○街七十九之一號「亞成汽車修配廠」後方貨櫃出租套房C10號，欲拜訪另一友人 李宸宇 之際，為警當場查獲，並於前開自小客車右前座位黑色皮包內扣得第一級毒品海洛因十七小包（驗餘合計淨重十二．五八公克）、第二級毒品安非他命十小包（合計淨重二四．三四三公克）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上開同時持有第一、二級毒品之犯罪事實，皆已坦承不諱，且經證人甲○○、戊○○於警局及偵查中證述屬實，並有扣案之第一級毒品海洛因十七小包、第二級毒品安非他命十小包可資參佐，上開第一級毒品經送法務部調查局鑑定後，認均含海洛因成份，合計淨重十二．五八公克。上開第二級毒品經送行政院衛生局管制藥品管理局鑑定，亦驗出安非他命成份，合計淨重二四．三四三公克，亦有法務部調查局九十三年六月十七日鑑定通知書、行政院衛生局管制藥品管理局管檢字第0950014301號鑑定書、第0000000000號函等在卷可稽，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之罪。按持有第一級毒品，淨重五公克以上，持有第二級毒品，淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第十一條第四項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第一、二款定有明文。被告持有第一級毒品淨重達十二．五八公克，持有之第二級毒品淨重則達二四．三四三公克，依法均應加重其刑。被告以一行為同時持有第一、二級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從重論以持有第一級毒品罪。爰審酌被告持有多量毒品，對社會造成不小潛在危害，殊為不該，惟被告犯後尚知坦認犯行，態度良好，且持有時間甚短等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末查，被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，符合減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項三款減其刑期二分之一。又被告行為後，於九十四年一月七日修正同條二月二日公布之刑法，已自九十五年七月一日施行，依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，被告犯罪時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依被告行為時易科罰金之折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
四、扣案之第一級毒品海洛因十七小包（驗餘合計淨重十二．五八公克）、第二級毒品安非他命十小包（合計淨重二四．三四三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。另扣案之夾鍊袋十六大包、電子磅秤一台、注射針筒四支、橡膠管三條、吸管四支、行動電話七支（均含SIM卡）、現金新臺幣四萬二千七百元，因均與本案無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○於九十三年二、三月間，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在臺南縣白河鎮附近，轉讓第一級毒品海洛因二次，每次各一包，予丁○○施用。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。
二、公訴人上開所認，無非以證人丁○○於警局及偵查之證述等資為論據。訊據被告乙○○堅詞否認有轉讓第一級毒品之犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段定有明文。又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院九十五年度台上字第四０二三號判決可資參照）。
三、程序方面㈠被告對證人丁○○於警局之指證，認違反「真人列隊指認方
式」，證人丁○○與被告並不熟識，依最高法院九十五年台上字第三九五四號判決揭櫫：「刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件」等意旨，認無證據能力。
㈡經查，依卷附證人丁○○指認資料，員警僅提供被告之照片
二張及駕駛執照予證人指認，此種以單一照片指認方式，明顯違反九十年八月二十日修正公布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」。固然，依證人之警局筆錄所載，警方係因至臺南縣○○鎮○○街七十九之一號「亞成汽車修配廠」後方貨櫃出租套房C10號查緝被告時，證人適前往現場，而將證人帶回警局製作筆錄，且依當日共同遭查獲之甲○○及戊○○所述，亦均一致指稱被告綽號為「毛仔」，足見警方提供被告之照片供證人指證，並非毫無關連或有意構陷。惟依證人丁○○到庭就警局指認過程所為之證述：「（警方問你毒品是向何人取得的，你說向乙○○取得毒品，你是如何指出乙○○的，是警方把口卡片給你看，還是警方有當場帶乙○○給你看？）警方有提示口卡片給我指認，但我跟警方說我不認識，我只認識一個捲毛的，事實上捲毛實際上叫什麼名字，我也不知道」、「（你意思是說警方跟你說乙○○就是叫捲毛的人？）是的」、「（請求提示警卷第四十九頁警訊筆錄，由筆錄上來看，你先向警方說是向乙○○購買毒品，警方才提示照片給你指認，你才指認出這個人？）我是說我是向捲毛的人買毒品，警方才拿捲毛的口卡片給我看」、「（你在警方口卡片所看到的捲毛是否就是乙○○？）當時警方有讓我指認，警方跟我說這個人就是捲毛」等語，是在證人已明確表示其並不認識照片上之男子，警方仍向證人示意照片上男子即為「捲毛」，證人因此指認，此種方式已有可能有暗示或誘導之嫌。況且本案亦無其他證據證明證人與被告十分熟稔，依照片即可辨識照片中之男子是否為「捲毛」，是認被告以警局指認方式違反規定，而否認該等證詞之證據能力，應為可採。
四、實體方面㈠本案證人丁○○於偵查中雖曾向檢察官具結後指稱：毒品為
綽號「捲毛」所贈送等語，且於審理中又到庭指證：曾向在庭之被告要過二包海洛因等語，惟證人於同日詰問程序中，嗣後又改稱：「（你說跟被告見沒有幾次面，你如何確定是在庭被告拿給你的？）時間太久了，我已經不記得是不是被告轉讓毒品給我的，我是因為在偵查筆錄這麼記載，我才這樣講」、「（你在偵訊中證述時，檢察官有無請你當庭指認？）沒有。我只記得那個人頭髮捲捲的，我才會叫他捲毛，至於他長相如何，我已經不太清楚了」、「（是否是在庭這個被告？）我無法確定」等語，證人前後說詞不一，可信度已令人存疑。且除證人丁○○證述外，亦無其他人證、物證或監聽錄音帶可資擔保證人之指訴，為避免吸毒者求獲得減刑之寬典，而供述不實之毒品來源，依上說明，自無法僅憑其證詞即為被告不利之認定。
㈡此外，並無其證據可資證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條、第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年7月27日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官張銘晃法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國96年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。