臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第405號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第405號刑事判決

裁判日期：民國100年05月03日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第405號上訴人即被告 廖敬昕 選任辯護人 李後政 律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2065號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2768、5144號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖敬昕無律師資格，明知未取得律師資格不得辦理訴訟事件，惟仍以處理訴訟案件為業（所犯未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪部分，經原審法院判處罪刑，上訴於本院後，經廖敬昕於本件判決前撤回上訴而告確定），為從事業務之人，因缺錢花用，竟於下列時、地侵占委託人交付保管之款項：
㈠廖敬昕於處理 蔡淑如 、 翁碧芬 之購屋糾紛時，以利於解決紛
爭為由，要求蔡淑如、翁碧芬將應給付予仲介公司之仲介費用交付予其保管，蔡淑如、翁碧芬因此於96年9月18日分別將新臺幣（下同）4萬元、8萬元仲介費用交付廖敬昕保管，惟廖敬昕竟意圖為自己不法之所有，將業務上所持有之上開款項計120,000元予以侵占入己。
㈡廖敬昕於處理 林政翰 之案件時，提議林政翰繳回不法所得，
林政翰遂於98年8月31日匯款2萬6千元至廖敬昕所申辦之永豐銀行北臺中分行帳號000-000-0000000-0之帳戶（下稱上開永豐銀行帳戶）內，惟廖敬昕竟意圖為自己不法之所有，於98年9月1日即領出上開款項予以侵占入己。
二、嗣因蔡淑如對廖敬昕之處理方式不滿而上網抒發，廖敬昕竟對其提出妨害名譽之告訴，經承辦檢察官發覺有異，而指揮臺中市警察局第一分局查獲上情，廖敬昕並於遭檢警偵辦後，分別還款3萬5千元、8萬元、2萬元予蔡淑如、翁碧芬及林政翰。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分及臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。該法之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下列所引用被告以外之人於審判外不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定所為之陳述，經本院審酌全部卷證資料，認為其等作成之狀態，並無違背供述者個人意思而為陳述，或其他違法取得之情形，且檢察官、上訴人即被告廖敬昕（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理中並不爭執其等證據能力，本院認為以之作為本案之證據均屬適當，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有保管證人蔡淑如、翁碧芬（下均以姓名稱之）於上開時間所交付之4萬元及8萬元，以及證人林政翰（下以姓名稱之）於上開時間匯款2萬6千元至被告上開永豐銀行帳戶等情，惟否認其有何業務侵占犯行，辯稱：翁碧芬不是一開始委託伊訴訟案件，是房屋交屋之案件，8萬元與4萬元是伊和翁碧芬共同討論決定之結果，翁碧芬賣房子並過戶予蔡淑如，但因尾款及修繕問題，蔡淑如有告翁碧芬刑事及民事，蔡淑如上訴說翁碧芬沒有完全修好，本院民事庭和解翁碧芬要把仲介費之8萬元賠給蔡淑如，且伊於99年2月把8萬元還給翁碧芬，且亦於上開時間把3萬5千元還給蔡淑如；關於林政翰部分，伊於99年農曆過年就已經匯回2萬元林政翰指定之其女友 謝依純 之帳戶內，且當時因情況不清楚所以沒有繳回不法所得，又林政翰要準備結婚，伊建議林政翰先將2萬6千元匯回伊之戶頭，避免以後沒有錢可繳回，那時林政翰於98年11月底在鈞院開庭時有問法官，法官說民事部分被害人會跟林政翰請求，所以先不用繳回，後來因為林政翰與其父母親討論可能還是要繳回不法所得，但沒有講到什麼時候要匯回，林政翰就說匯到其女友之帳戶內，伊有匯回2萬元，其餘6千元作為伊幫林政翰處理民事案件所須費用中扣除，伊沒有業務侵占犯行云云。次按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例意旨參照），經查：
㈠關於被告供承其保管翁碧芬及蔡淑如之應給付予住商實業股
份有限公司（下稱住商公司）之仲介費用各8萬元、4萬元之事，業經翁碧芬於原審及本院審理中具結證稱：伊有委託被告處理賣房子未收到尾款之事宜，伊交予被告5萬元的費用請他協調，後來蔡淑如提出告訴，伊請被告處理訴訟之事宜，除了拿5萬元給被告外，還有仲介費用8萬元，因被告擔心買賣成功後沒有給付仲介費用，稱要將仲介費用先提存在他那裡，之前伊有給仲介8萬元，後來因蔡淑如未給付尾款給伊，伊已經把房子過戶給蔡淑如，且伊沒有錢繳納貸款及仲介公司自認營業員仲介此筆房屋交易有瑕疵，所以仲介就主動退還8萬元給伊，叫伊拿這筆錢去繳房貸等情（參原審卷第43至44頁、本院卷第68至70頁），及蔡淑如於原審及本院審理中具結證述：被告要求伊將原本該給住商公司之4萬元佣金提存在他那裡，並交付收據2張給伊之情（參原審卷第87頁、本院卷第72頁）明確在卷可稽；再證人 陳志龍 於原審審理中具結證述：當時約定仲介費用翁碧芬給付8萬元、蔡淑如給付4萬元，一般而言，翁碧芬部分係在簽約時收取百分之70，結案時收取百分之30，蔡淑如部分有可能在備件時收取，也可能在結案時收，可是伊從頭到尾均未向蔡淑如收取仲介費，因蔡淑如說她把錢提交到被告那邊等語（參原審卷第90頁），是被告確以處理房屋協調事宜代為保管仲介費用，性質上自屬業務上持有翁碧芬及蔡淑如所有之8萬元及4萬元。
㈡翁碧芬於原審及本院審理中雖具結證述：伊沒有反問被告為
何不替伊將8萬元給付給仲介公司，是因為當時在本院開庭時，法官當庭要伊將8萬元作為與蔡淑如之和解金，當時住商公司之老闆 吳耀焜 及律師都有到庭，而吳耀焜有同意和解的內容，但伊當庭沒有同意，嗣被告已將和解金8萬元匯還與伊等詞（參原審第45頁反面、第46頁、本院卷第68頁背面、第69頁），然經依卷附本院98年度建上易字第16號證人蔡淑如與翁碧芬、長鴻不動產經紀有限公司（下稱長鴻公司）、住商公司間損害賠償等之和解筆錄影本（參98年度偵字第24291號卷第63至67頁），該事件之到庭和解之當事人及關係人包括「上訴人蔡淑如、被上訴人翁碧芬、被上訴人長鴻公司、被上訴人住商公司及參加人即被告」，足認翁碧芬、被告均有在場，且知悉和解的內容，及翁碧芬當時確有同意該次和解筆錄內容等事實，均堪認定，是翁碧芬上開未同意該次和解筆錄內容之證詞，自無足採信。
㈢依據上開和解筆錄記載：「一、被上訴人長鴻公司原應收取
上訴人蔡淑如、被上訴人翁碧芬仲介費新臺幣12萬元，同意不予收取，被上訴人長鴻公司願將該12萬元給付上訴人（該12萬元目前在參加人廖敬昕持有中），給付時間為98年6月15日之前。」之內容。復參之蔡淑如於原審審理中具結證述：被告要求伊將原本該給住商公司之4萬元佣金提存在他那裡，並交付收據2張給伊，住商公司並未催繳該4萬元佣金，亦未說明何時要繳付，直到本院成立和解筆錄，將4萬元及8萬元仲介費轉給伊，所以住商公司未向伊催討，嗣被告稱其有把錢給翁碧芬，叫伊有本事找翁碧芬要，後來被告被羈押時才還給伊3萬5千元，另5千元是利息等語（參原審卷第87至89頁）。惟被告卻遲至99年2月始分別匯款8萬元及3萬5千元予翁碧芬及蔡淑如，且尚扣除蔡淑如所謂「5千元的利息」（被告雖曾因房屋修繕費用及利息費用等，以原告身分對蔡淑如提起民事訴訟，於該訴訟嗣因被告二次未到庭而依法視為撤回起訴，其間被告亦未見對蔡淑如有任何主張抵銷之意思表示，此經蔡淑如結證屬實，參本院卷第73頁正反面，是被告自行扣除所謂「5千元」利息費用，亦難謂有據），則已難謂自上開和解筆錄成立之後，被告有何繼續持有保管翁碧芬及蔡淑如先前所給付之「仲介費用」各8萬元及4萬元之合法權源或正當理由，況被告於偵查中業已供稱：翁碧芬給伊的錢，伊有用掉了，伊還沒有還翁碧芬8萬元，伊現在有錢可以還她，蔡淑如之4萬元也還在伊這裡，伊也花掉了，因伊之收入不穩定所以就花掉，若必須要歸還，都可以拿出來，伊不是一開始就要騙他們錢，是事後因經濟困難動用等語（參99年度偵字第2768號偵查卷【下稱2768號偵卷】第45至46頁），足見被告確有侵占其所持有保管翁碧芬及蔡淑如先前所給付之「仲介費用」各8萬元及4萬元之行為，且依上揭說明意旨，本案被告將上開由其保管之4萬元及8萬元仲介費款項領出後私自花用，其侵占行為即已成立，不因其事後歸還予翁碧芬及蔡淑如而有所影響，是被告空言否認未有業務侵占之犯行云云，純屬無稽，殊無可信。
㈣被告所供承林政翰有匯款2萬6千元至其上開永豐銀行帳戶之
事，業據林政翰於原審審理中具結證述：伊於98年間有委託被告處理訴訟事宜，主要是針對上訴的部分寫狀紙，被告有向伊收取4萬多元之費用及犯罪所得2萬6千元，因伊與被告有討論過可能要將犯罪所得繳回，所以將犯罪所得2萬6千元匯到被告指定之帳戶內之情（參原審卷第47頁），是被告確以代林政翰處理繳回不法所得事宜代為保管2萬6千元，性質上係屬業務上持有林政翰所有之2萬6千元，足堪認定。再林政翰於原審審理時雖具結證述：後來並沒有繳回犯罪所得，當時伊還有其他民事案件，被告說要幫伊代寫狀紙，並稱民事狀紙1份2千元，就從這2萬6千元去扣，後因伊入監執行，故不知道被告後來有無幫伊寫民事的狀紙，迄今被告未與伊彙算過其幫伊寫了多少民事狀紙及扣抵多少費用等語（參原審卷第47至48頁），核與其在偵訊時證述之情節相符（參2768號偵卷第114至115頁），且被告並未提出何證據證明其究竟幫林政翰寫了多少民事狀紙以扣抵上開2萬6千元之事，又被告上開辯稱其未匯回之6千元係扣除幫忙林政翰寫狀紙之金額云云，亦與林政翰於偵查中及原審審理時中均一致具結證稱被告說因錢不夠所以先還2萬元之情（參2768號偵卷第114頁、原審卷第47頁反面）不相符合，再佐以林政翰於原審審理中具結證述：被告說因被搜查所以主動找伊，並於農曆年前1個星期匯款2萬元到伊女友的帳戶之情（參原審卷第47頁反面），且有郵政國內匯款執據1份在卷可稽（參2768號偵卷第132頁），足見被告事後匯還2萬元予林政翰，係因其於偵查中經檢察官指揮員警搜查後，才匯回返還部分款項一事，亦堪認定；末參以被告於偵查中自承：2萬6千元是伊跟林政翰說要繳回不法所得，伊忘了是第一次開完庭或第二庭開庭前匯回林政翰之女友帳戶內，2萬6千元是伊私人花掉了（參2768號偵卷第94頁）；綜此，被告確有侵占其所持有林政翰給付之2萬6千元之行為，且依首揭說明意旨，被告將上開由其保管之2萬6千元款項領出後私自花用，其侵占行為即已成立，不因其事後歸還而阻卻犯罪之成立，是被告辯述其無違犯業務侵占之行為云云，亦非可信。
㈤此外，尚有前述之蔡淑如與被告簽訂之不動產買賣（補救）
契約書、翁碧芬與被告簽訂之委任書暨授權書、翁碧芬與證人蔡淑如之不動產買賣（補救）契約書、被告提予蔡淑如之收據2張等在卷可稽，並有被告上開永豐銀行帳戶存摺1本扣案可證。本案事證明確，其上揭業務侵占犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，其以一業務侵占行為，侵害被害人蔡淑如及翁碧芬2人之財產法益，係一行為而觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。又被告所犯2次業務侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第41條第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的，又其利用訴訟當事人心繫案情與對司法運作之無知，設詞索費持有款項並侵占入己，手段可議，並被告犯後否認有為業務侵占犯行之態度，並衡及被告分別返還8萬元、3萬5千元及2萬元予翁碧芬、蔡淑如及林政翰，惟未依上開民事和解筆錄將其持有之翁碧芬交付的8萬元仲介費給付予蔡淑如等一切情狀，分別各量處有期徒刑6月，及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。並說明：按被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日修正公布。其中刑法第41條第1項為求用語統一，將原「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，無涉有利不利之情形。另立法院於98年12月15日修正刑法第41條第8項之規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1月1日起生效。惟修正前刑法第41條第2項關於數罪併罰，其執行之刑未逾6個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大法官於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此以言，修正後刑法第41條第8項僅係將上開釋字第662號解釋內容予以明文化，修正前刑法第41條第2項規定既經上開解釋宣示「失其效力」，本次修法對於受刑人適用刑罰法律之結果並無任何差異，是本件所定應執行之刑雖已逾6月，仍應逕予適用現行刑法第41條第8項之規定，併諭知易科罰金之折算標準，毋庸再為新舊法之比較。及公訴意旨請求量處應執行有期徒刑1年6月以上至2年之刑，尚屬過重等。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱允洽，被告上訴仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹雅婷中華民國100年5月3日