裁判字號：最高法院86年台上字第5400號刑事判決
裁判日期：民國86年09月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五四○○號
上訴人甲○○
丙○○共同選任辯護人 孫則芳 律師上訴人乙○○選任辯護人 蘇清文 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第一一四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一○三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○、丙○○、甲○○，三人與 廖益輝 、 廖新行 、 鄧文騰 、 李秀灶 、 彭雲慶 、 翁茂蔚 、 徐寶興 、 吳新祥 、 林建沐 、 吳添淮 十人（未據起訴）均同屬桃園縣龍潭鄉公所清潔隊機動工程班（以下簡稱機動工程班）之成員，乙○○兼領班，該班之主要工作項目為村道路兩旁雜草割○○○區○街道、排水溝渠清疏，學校、空○○○區○街道、排水溝渠清疏，學校、空地、社區蚊蟲噴藥消毒，……等，惟不包含事業廢棄物之清除、運輸，均為依據法令從事公務之人員，均明知事業廢棄物之清除、運輸，除該產生廢棄物之事業單位有繳付費用委託龍潭鄉公所清運外，餘均應責由產生廢棄物之事業單位自行處理，並非渠等主管之事務，詎乙○○及前述未經起訴之十名隊員（當時丙○○、甲○○尚未至機動工程班），竟共同意圖謀利而由乙○○於民國八十三年二月初私下另向桃園縣龍潭鄉小人國企業股份有限公司（下稱小人國公司）當時之環保股長 李榮一 ，約定小人國公司每月支付新台幣（下同）一萬五千元予清潔隊工程班， 吳某 等則自八十三年二月份起每週一至二次，利用該班清理溝渠、道路後，欲將所清理之垃圾載往龍潭鄉店子湖垃圾場傾倒之路途中，轉往小人國公司之「迷你世界」（即該公司之後區段），清運該區段所產生之廢棄物，乙○○等十一人即共同基於概括之犯意，自八十三年三月三日起；甲○○則自八十三年四月十六日起，與上述十一人共同基於概括之犯意；丙○○則自八十四年二月起，與上述乙○○、甲○○等十二人基於概括之犯意，至八十五年六月十三日止，按月或由乙○○、或由丙○○、或由甲○○或由其他隊員輪流向小人國公司之總機小姐（八十三年三月份至八十四年七月份係由羅姓女子發給，八十四年八月份起由 黃秋雲 接手發給）領取所約定之酬勞，前後二十八個月，合計領得不法利益四十二萬元（均交由乙○○統一保管運用），用以購買便當、飲料供隊員食用，或購買工作器具供隊員使用，其間乙○○等人（甲○○自八十三年四月十六日起，丙○○自八十四年二月起）並基於共同行使偽造私文書之概括犯意，連續於收款後在附表所示之收據上偽簽如附表所示「 吳家燐 」等之署押而偽造收據私文書，並持交小人國公司收執而加以行使，足以生損害於原判決附表所示之人等情，認上訴人等犯行明確，因而撤銷第一審判決，依牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利之罪刑，固非全然無見。
惟按貪污治罪條例第六條第一項第五款規定對於非主管或監督事務，利用職權機會圖利罪之成立，必須對於該事務有某種影響力，據以圖利；所謂利用機會亦必須行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。若行為人對該事務並無影響力或影響之機會，而係以自己勞力取得報酬者，在客觀上，縱令其取得報酬尚有可議之處，似難認與該罪之成立條件相當。又依廢棄物清理法第十三條第一項規定，事業機關產生之廢棄物，應自行或委託公、民營廢棄物清除處理機構負責清除處理之，同條第二項復規定，前項一般事業廢棄物，如能與一般廢棄物合併清除處理者，得繳付所需費用，委託執行機關辦理。本件上訴人等，均非經辦廢棄物處理之人，僅為桃園縣龍潭鄉公所清潔隊內機動工程班之清潔隊員而已，平日受其隊長之指揮監督，從事勞力性之工作，既非該條第一項之公營廢棄物清除處理機構，亦非第二項之執行機關，上訴人等對於廢棄物之處理究有何影響力及影響之機會？原判決僅敍述上訴人等為依據法令從事公務之人員及該班工作項目而已，對上述疑點，未為說明，自嫌理由不備。次查同條例第十二條（舊條例第十一條）第一項規定，犯第四條至第六條之罪，情節輕微，所得財物在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。是故，所得財物多寡及其計算方法如何？攸關該條項法律之適用。原判決認定小人國公司每月給付工程班一萬五千元報酬，係統一保管，用作全班買便當、飲料或清潔工具之用，並未分配；復認定上訴人等係於清潔工作完畢後，將所清理之廢棄物用垃圾車運往垃圾場途中，順道往該公司「迷你世界」，將該公司堆集之垃圾，每週為之運送一、二次至垃圾場而已。此等情形，得否認係上訴人等公餘後之勞力代價？雖係使用公有垃圾車為之，縱令上訴人等行為涉及不法，能否將上訴人等勞力之代價併計入圖利金額內？殊有研求之餘地，是否有其他較公平合理之計算方法？原判決將全班勞力所得之便當、飲料款，合計列算為上訴人等圖利數額內，顯非允當。茲事實之認定，既有可議，攸關法律適用，本院即無從為法律上之判斷，自屬無可維持。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。又上訴人等乃智慮淺薄，以自己之勞力謀生之人，其行為在客觀上有無可資憫恕或同情之處？案經發回，宜併予審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十九日