裁判字號：最高法院86年台上字第5337號刑事判決
裁判日期：民國86年09月11日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五三三七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
丁○○右一人選任辯護人 楊昌禧 律師上訴人即被告己○○
戊○○乙○○庚○○甲○○右二人共同選任辯護人 李慶雄 律師
張文雪 律師 郭宜芳 律師右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月二十九日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第一七號、八十五年度上重訴字第三十號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一一四八、一二九一、一四九二、二四四五、四三六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○殺人及丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號 老大 ）、丙○○、丁○○、乙○○（綽號 阿牛 ）、庚○○（綽號 不良 ）、己○○（綽號甲等）、戊○○等七人與 劉蕙如 於民國八十四年一月五日凌晨三時許，前往高雄市○○區○○○路○○○號二樓「天天ＣＤＫ」店飲酒，因丙○○、乙○○前於同年月一日在該店飲酒作樂後，曾為簽帳事與該店員工 徐偉剛 發生衝突，乃蓄意挑釁惹事，而由甲○○將該店公關小姐 陳雅雯 之衣服撕破，陳雅雯因而哭泣離席外出，被告等七人即未經結帳而下樓擬離去，其間己○○又故意以該店置於樓梯間燒紙錢用之鐵筒蓋擲打牆壁之電燈。嗣該店人員 莊威翔 、徐偉剛、 楊明榮 聞聲追下樓，要求被告等需結帳（共消費新台幣五千一百元）始可離去，並追問究係何人丟擲鐵筒蓋，甲○○聞訊後，隨即喊稱「喝的不爽，不付，否則又怎麼樣」等語，莊威翔即持高爾夫球桿毆打己○○，丙○○則奪下莊威翔所持之高爾夫球桿，甲○○亦向前幫忙，此時該店內服務生聞聲亦下樓幫忙，庚○○見丁○○已將賓士轎車開至門前，即趁勢提議大喊：開車廂，拿傢伙來等語，經徵得大夥七人一致同意後，衝向前開賓士轎車打開後車廂，與丁○○打開事先即藏放之木棍、球棒之後行李箱，分別遞送予丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、己○○等人，旋即共同基於傷害之犯意，分別追打服務生莊威翔（未受傷，亦未提出告訴）、楊明榮及徐偉剛等人（傷害部分已判刑確定），劉蕙如見狀驚駭站立於該店騎樓下之賓士車旁不知所措，旋己○○即緊追莊威翔，庚○○亦持木棍追打楊明榮，戊○○則持棒擊打徐偉剛，適有身著便衣之高雄市政府警察局苓雅分局凱旋派出所警員 黃望宗 駕車附載友人 潘東燦 在該店Ｖ六包廂內飲酒，因見多人於深夜滋事，乃與潘東燦下樓趨前表明其為管區警員，欲行勸止庚○○、戊○○、己○○，及追打徐偉剛、莊威翔、楊明榮等人後再行折返該店之丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等七人不得滋事，並出示證件，而依法執行職務，詎話一說畢，丙○○即喊稱：「警察最好，打死他」等語，被告等七人，竟另行基於共同殺人之犯意聯絡，先由甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、己○○等人分持棍棒、雨傘、及奪來之高爾夫球桿朝依法執行職務之黃望宗頭部之要害處及身上手臂等處揮打，黃望宗受創負傷被追打至中正路與尚信街之車道上，庚○○及戊○○猶不罷手，於追打服務生未果後，再趨前揮打黃望宗，庚○○並持一球棒猛擊黃望宗頭部數下至傷重不醒人事倒地，甲○○並以脚踢已倒地不起之黃望宗頭部，丁○○見狀旋即衝往停車處駕駛上開賓士轎車搭載丙○○、乙○○、甲○○及庚○○、戊○○等六人逃離現場，己○○亦駕駛上開箱型車尾隨其等之後，揚長而去。嗣黃望宗因被打致右側額顳頂兼急性硬腦膜下出血、創傷性右頸動脈梗塞、嚴重性腦浮腫、蜘蛛網膜下腔出血、顱骨骨折，及左肘鷹嘴突骨折併肘脫臼、左肘巨大皮下瘀血、右膝挫破傷二處、兩大腿內側多處瘀血、上下唇血腫、左前頭挫擦傷、右手背（小指）擦傷，經送醫急救延至同年月八日上午五時許，因頭部外傷、腦出血不治死亡等情。因而撤銷第一審關於被告等殺人部分之判決，改判論處被告等共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實已有記載，而理由論證未臻周全，或理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載被害人黃望宗出示證件表明其為管區警員，欲行勸止被告等不得滋事時，丙○○即喊稱：「警察最好，打死他」等語，被告等即持棍棒、雨傘及高爾夫球桿朝依法執行職務之黃望宗頭部等要害處揮打等情，如果無訛，則能否謂被告等無妨害公務犯行，即非無疑。惟原判決於理由內又謂被告等未另犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，自有可議。㈡、共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決理由四先說明被告己○○未毆擊被害人，惟又謂己○○於共同傷害「天天ＣＤＫ」店之員工時，得知其他共犯起意殺被害人後，未表示反對，又未停止其傷害行為，即認己○○應負共同殺人罪責，而就己○○究竟是否同意共同殺人，如何與其他共犯有殺人之犯意聯絡及行為之分擔，未詳加調查剖析明白，遽行論以共同殺人罪，即有未合。㈢、原判決事實欄記載被告己○○基於共同殺人之犯意，持棍棒等物朝依法執行職務之黃望宗頭部之要害處及手臂等處揮打。惟理由內又謂己○○確未毆擊黃望宗。是其事實之認定與理由之說明，相互矛盾。㈣、原判決理由二之㈢說明被害人黃望宗事發當天係路過天天ＣＤＫ店前，見有人滋事而上前排解糾紛；又認被告等所辯不知黃望宗為警員云云，為飾卸之詞，不足採信。惟理由六卻又謂「尤見潘東燦、黃望宗於案發之時應在天天ＣＤＫ店內消費無疑。」，「警員黃望宗於雙方衝突之後，下樓表明警員身分，目的在排解雙方之糾紛，……只因雙方已打得不可開交，被告等已無暇去辨認其身分，將其視為對方人員照打無誤，以致釀成命案。」，致理由說明互生齟齬，亦有違誤。㈤、原判決雖於理由八說明「公訴人上訴意旨指摘原審關於被告庚○○以外其餘被告部分判決量刑過輕為不當，為無理由」，惟當事人欄並未列檢察官為上訴人，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關於殺人部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十九日