裁判字號：最高法院86年台上字第5384號刑事判決
裁判日期：民國86年09月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五三八四號
上訴人甲○○
指定送達代收人 林樹根 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第五一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因殺人未遂案件，於民國八十二年六月間，在台灣台南監獄服刑時，利用擔任該監獄調查科雜役之工作機會，與該監獄負責防止受刑人脫逃，取締受刑人打架、賭博、吸毒、抽菸等戒護工作，及查禁香菸防止流入受刑人之手，亦屬其主管事務，為依據法令從事公務之管理員 王春忠 （另案判決），明知監獄中受刑人於八十二年七月二十八日前尚未開放菸禁，竟基於共同直接 圖利 之犯意聯絡，由甲○○負責與欲購香菸之受刑人聯絡，再由王春忠伺機將香菸夾帶進入該監獄販賣予受刑人圖利。緣該監獄郵包組擔任雜役之受刑人 陳春田 ，於同年六月十四日透過甲○○接洽購菸事宜，並於同月十六日上午九時三十分至十時三十分王春忠交班休息時間，由陳春田交付新台幣（下同）四萬元購菸價款予甲○○轉交予王春忠，約定購買一百二十包香菸，另於同日下午再由陳春田給付甲○○四千元，作為甲○○代購香菸之酬勞，王春忠即於同月二十二日上午利用八時三十分至九時三十分交班休息時間，先行交付事先以排骨鷄麵塑膠袋掩藏包裝之已壓扁新樂園香菸四十包予甲○○，甲○○旋將上開新樂園香菸在該監獄新收調查室講桌下取出點交予陳春田，雙方並會同至雜役休息區樓上廁所內，將原來排骨鷄麵塑膠包裝拆除，改換以巴黎酥餅乾盒二個掩飾盛裝，並於同日下午三時許，囑託該監獄衛生科擔任雜役之不知情受刑人 羅瑞豐 ，帶回衛生科資料室藏放於資料櫃頂端，適為監獄戒護科管理員 劉東鄰 途經發覺有異，當場查獲並扣得上開已壓扁之新樂園香菸四十包等情，因而維持第一審論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，並駁回上訴人在原審之上訴，固非無見。
惟查㈠本件原判決事實欄認定上訴人甲○○與依據法令從事公務之台灣台南監獄管理員王春忠，基於共同直接圖利之犯意聯絡，由甲○○負責與欲購香烟之受刑人聯絡，再由王春忠伺機將香菸夾帶進入該監獄販賣予受刑人圖利等情。其所用之證據，在理由中雖載有上訴人在法務部調查局台南調查站（下稱台南調查站）自白稱：「……最早係前任調查科雜役 黃志傑 （已出獄）介紹我認識王春忠，並表示可以向 王某 買到香菸」云云。但該黃志傑則證稱：「我並未明確指示他（甲○○）向那一位特定的管理員買菸，只是告訴他可以細心注意，如果有那位管理員私下請他抽菸或故意丟烟屁股給他，那麼就向該管理員買菸準沒錯」；「我未向甲○○表示誰有賣菸」，「我確實無介紹甲○○向王春忠買菸」等語（見調查局、９、１調查筆錄、偵字一○五三四號卷、日訊問筆錄、訴字二八六八號卷、⒈訊問筆錄，以上均影印卷）。如黃志傑所供無訛，則上訴人前開自白，即與卷存資料不相適合。原審對王春忠有無抽菸習慣，事關上訴人有無向其購買香菸，原審並未調查或說明，已有可議。㈡又上訴人在台南調查站調查時雖又供稱：「……八十二年六月十四日左右，陳春田問我能否買到香菸，我表示要聯絡看看、六月十六日早上我在戒護科大樓遇到主管（管理員）王春忠，我問他有沒有香菸，他即向我點點頭，我遂告訴 陳某 有菸，陳某當即拿給我四萬元，我也立刻到戒護科私自向王春忠暗示（以手指比劃）上二樓廁所，在廁所內交付王某該四萬元」。「當天下午陳春田另外拿給我四千元表示給我做買菸酬勞。六月二十二日上午王春忠先將四十包香菸交給我，我隨即藏在二樓廁所內，因一時找不到陳某，遂將菸暫藏於新收調查室講桌下，不久後找到陳春田，即交他該袋四十包香菸」云云（見原判決正本第三頁正面），亦僅供明係受陳春田之託轉向王春忠購買香菸之經過，並未陳述其與王春忠係事先勾結同謀販賣香菸。果真如此，本件上訴人事先既未表明係陳春田欲向王春忠購買香菸，而係伊單純受託向王春忠購買。則能否謂上訴人與王春忠相互勾結，彼此有共同販賣香菸之犯意聯絡﹖原判決對此未加說明，即以二人間有犯意聯絡而論以共同正犯。難謂無理由不備之違法。㈢再原判決理由雖以「……證人即二受刑人 蕭瑞明 及 林舜德 ，在本審均證稱在台南監獄六舍違規房，曾見甲○○被綁在擔架上云云，縱認確有其事，惟因被告甲○○指稱係遭管理員 曾德芳 所為﹖既與調查員之制作筆錄無涉，顯見該體罰要係管理員因被告甲○○違規賣菸之處罰，並非針對被告甲○○刑求取供所故為，是尚難憑此即反推認被告甲○○之調查筆錄及第三份自白書，係非出於自由意志之陳述」云云（原判決正本第八頁中段）。惟上訴人一再堅稱本件第三份自白書，係在第六舍（違規房）遭到 黃德芳 刑求所為不實之自白，不能採為上訴人犯罪之證據。而證人又目睹上訴人被綁在「擔架」上有如上述。則依監獄行刑法之規定，「擔架」並非法定之戒具，何以監獄人員能使用「擔架」捆綁上訴人﹖又上訴人究在何種情況下書寫該自白書﹖如在六舍違規房書寫，是在被捆綁前抑在被捆綁後再鬆綁命其書寫，此關係上訴人是否被刑求之重要資料，原審均未進一步調查及說明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十二日