裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上字第57號民事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：確認債權不存在
台灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上字第五七號
上訴人丙○○法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
乙○○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一四○三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落於台中縣太平市○○段第六四八之三九地號之土地及其上建物即建號七四七九號、門牌號碼台中縣太平市○○○街○○號二層樓鋼筋混泥土造房屋，由台中縣太平地政事務所於民國八十六年五月五日以霧字第一一三七二五號收件所設定本金最高限額新台幣二百四十萬元之抵押權關係不存在。
被上訴人應向地政機關辦理前項抵押權之塗銷登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人起訴主張：上訴人之父 陳彥銘 於民國（下同）八十六年五月十二日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣(下同）五十萬元，並提供上訴人所有坐落台中縣太平市○○段第六四八之三九地號、面積七十一平方公尺土地及其地上建物即建號七四七九號、門牌號碼台中縣太平市○○○街○○號二層鋼筋混凝土造房屋(下稱系爭土地建物或不動產），欲設定權利價值五十萬元之普通抵押權作為上開借款之擔保，且將辦理抵押權所需之印章、身分證影本、所有權狀交付被上訴人自行委託之代書辦理。詎被上訴人竟藉持有上訴人上開證件及印章之機會，未經上訴人同意，擅自蓋用上訴人交付之印章，片面設定由台中縣太平地政事務所於八十六年五月五日以霧字第一一三七二五號收件登記、本金最高限額二百四十萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）。是系爭最高限額抵押權之設定與兩造當初約定設定五十萬元普通抵押權之約定不符，應屬無效；且縱使有效，系爭最高限額抵押權所擔保之範圍亦僅及於該五十萬元借款債務，而該借款業清償完畢，則該抵押權應歸消滅，但被上訴人卻聲請法院裁定准許拍賣抵押物（原審九十二年度拍字第八六四號），致上訴人權利受損，上訴人自有即受確定判決之法律上利益，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權塗銷。又查，本件被上訴人「其他約定事項」第一條固規定：「立抵押設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原台中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、票據、『保證』、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所生債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語（下簡稱系爭約事項），然其保證責任之範圍，就「陳彥銘另外對第三人」之保證責任，上訴人亦應負責，依保證契約本質所生之主要權利義務及法律規定綜合判斷，顯非一般人所得預見，無論對於上訴人或依交易習慣，均顯失公平，顯然易造成契約上之突襲，而違反契約正義，並加重保證人之責任，造成保證人之重大不利益，依民法第二百四十七條之一之規定，顯已該當第二款「加重他方當事人之責任者」、第四款「其他於他方當事人有重大不利益者」之情形，亦嚴重違反誠信原則，前開規定應屬無效，被上訴人自難據以令上訴人就陳彥銘對第三人之保證責任，亦負保證之責。此外，簽約時，被上訴人並未將該「其他約定事項」提供上訴人或陳彥銘審閱，或向上訴人及陳彥銘為適當合理之說明，即逕由代書甲○○附在抵押權設定契約書後面（有騎縫印章及地政事務所之騎縫章可證），持以辦理抵押權設定登記。從而，上訴人並未看過該「其他約定事項」，系爭「其他約定事項」顯然不能構成契約之內容，上訴人自不受其拘束。為此聲明，求為判決：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭土地建物之系爭最高限額抵押權不存在；㈡被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭最高限額抵押權係經上訴人同意始為設。又查陳彥銘於八十七年一月十三日曾擔任訴外人 張國良 向被上訴人借貸二百萬元借款債務之連帶保證人，該筆借款債務迄尚有一百七十一萬五千零三十二元未清償，該連帶保證債務依兩造簽訂之不動產抵押權設定契約書附件之「其他約定事項」第一條約定，應在系爭最高限額抵押權擔保範圍內。再者，本案係爭抵押權設定契約及附件其他約定事項有關條款，並無免除或減輕上訴人之責任，何來違反民法第二四七條之一之情形？次查，該「其它約定事項」上有陳彥銘及丙○○二人蓋章，且該印文與抵押權設定契約書之印文相同，如何謂「上訴人未曾審閱『其他約定事項』」﹖而且，就證人 簡永淞 到庭證稱，簡永淞在對保時，即已告知本案設定二百四十萬元。則上訴人對此設定金額並無異議，上訴人自應系爭最高限額抵押權負責等語資為抗辯。
貳、原審判決及上訴情形：本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，上訴求為判決如主文所示，被上訴人則求為判決駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之父陳彥銘於八十六年五月十二日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴人
借款五十萬元，借款期限為一年，期限屆至後，於八十七年一月十五日以俗稱「借新還舊(換單)」之方式，再向被上訴人借得五十萬元以清償舊欠，現該借款債務業已於九十二年十月十五日清償完畢。
㈡系爭土地建物為上訴人所有，其上設定有以被上訴人為抵押權人之系爭最高限額抵押權。
㈢陳彥銘另曾於八十七年一月十三日擔任訴外人張國良向被上訴人借貸二百萬元借
款債務之連帶保證人，該筆借款債務迄尚有一百七十一萬五千零三十二元未清償，陳彥銘應負連帶保證之責。
以上雙方不爭執之事實，並有活期儲蓄存款存摺、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、放款利息收據、強制執行金額計算書分配表各一件、借款申請書、借據各二件(以上均影本）、土地、建物登記謄本各一件可證（見原審卷第九至十九頁；第二九至三一頁；第四四至五三頁；第四九至五三頁），並經陳彥銘於原審到庭證述明確（見原審卷第六五至六八頁），復經本院向地政機關調閱系爭最高限額抵押權相關資料（見本審卷第七六至八四頁），核閱無誤，自屬實在。
二、兩造爭執之事項：①系爭最高限額抵押權之設定是否有經上訴人及陳彥銘同意？②系爭最高限額抵押權是否因上訴人清償五十萬元借款債務而歸於消滅？③系爭最高限額抵押權之有關「其他約定事項約定書」（下簡稱系爭約定書）第一項約定，是否未經上訴人閱覽或違反民法第二百四十七條之一附合契約之約定而歸於無效？
三、查系爭最高限額抵押權有關陳彥銘借款五十萬元部分，業已清償完畢，如前所述，茲因系爭最高限額抵押權有關「其他約定事項」第一項抵押物擔保範圍，包括「保證債務」及陳彥銘於八十七年一月十三日擔任訴外人張國良向被上訴人借貸二百萬元借款債務之連帶保證人（下簡稱連帶保證債務），該筆借款債務迄尚有一百七十一萬五千零三十二元未清償，被上訴人始拒絕上訴人之請求，亦為被上訴人供陳在卷，是本件首應究者，厥為該「其他約定事項」第一項約定之效力如何，茲分述如下：
㈠查系爭最高限額抵押權有關「其他約定事項」第一項約定：「立抵押權設定契約
人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合倉儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，有該約定事項可按（見原審卷第六三頁）。次查該「其他約定事項」上雖有「丙○○」及「陳彥銘」之印章，然上訴人丙○○否認曾閱覽該「其他約定事項」，而陳彥銘於原審亦證稱該約定事項之「丙○○」、「陳彥銘」之印章，並非丙○○、陳彥銘所蓋等詞在卷（見原審卷第六七頁）；再者，承辦系爭最高限額抵押權之代書甲○○於本院結證證稱：「是我代理辦理系爭抵押權設定，是銀行通知我辦理該抵押權設定，蓋章的地點我忘記了，陳彥銘（即丙○○的父親）拿其本人及丙○○的印章給我，經陳彥銘同意後，由我蓋的．．．．該二百四十萬元抵押權數字是我填好後，給陳彥銘看過以後，才經由上開手續蓋的．．．．（法官提示原審卷六十三頁抵押權設定契約書其他約定事項，問丙○○、陳彥銘的印章如何蓋的﹖）蓋章的方式與交付陳彥銘閱覽的情形與我以上的陳述相同．．．．（法官問丙○○當時是否在場﹖）我只記得陳彥銘（父親）在場，丙○○（兒子）是否在場我記不得了。」等詞在卷（見本審卷第九六、九七頁）。查辦理系爭最高限額抵押權（含約定事項）時，代書甲○○既僅證稱陳彥銘在場，而丙○○有無在場已記不得，而系爭約定事項亦僅交付陳彥銘閱覽而已，顯不足證明丙○○本人在場，遑論曾閱覽該系爭約定事項，則系爭約定事項第一項有關保證約定，其效力自難及於上訴人丙○○本人。再者，系爭約定事項乃被上訴人單方預先就契約內容所擬定之交易條款，上訴人及陳彥銘並無選擇之自由，該系爭約定事項第一項有關「抵押物擔保之範圍包括保證債務」之約定，如擴張解釋為：除丙○○（抵押物所有權人）保證陳彥銘債務外，尚包括陳彥銘對第三人（即張國良）之保證責任，顯加重丙○○之保證責任，並對丙○○有重大不利益之情事，而顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二、四款之規定，應屬無效。
㈡雖證人即被上訴人職員簡永淞到庭證稱：「我有告訴丙○○及陳彥銘最高限額抵
押權額為二百四十萬元，我當時是銀行的徵信人員。」（見本審卷第九七、九八頁），惟依據被上訴人提出經簡永淞對保之約定書（非上述原審卷附抵押設定契約書《其他約定事項》，見本審卷第一三五至一三八頁），並未明文記載本件係設定最高限額抵押權二百四十萬元，亦未有上訴人提供之抵押權並擔保陳彥銘保證債務之記載，則簡永淞所證尚嫌無據。何況其既為被上訴人職員，所證難免偏頗，尚難遽加採信。參諸系爭抵押權設定伊始為八十六年五月三日即陳彥銘於同年月二日向被上訴人申請告貸五十萬元之翌日，有借款申請書、抵押權設定契約書均影本在卷稽（見原審卷第六０至六二頁）。益見上訴人所辯，其僅為其父陳彥銘擔保五十萬元債務，並設定普通抵押乙節，為可採信。
㈢準此，系爭最高限額抵押權有關約定事項第一條保證債務之約定，既屬無效，而
系爭最高限額抵押權所擔保之五十萬債權，業已清償完畢，則上訴人主張確認系爭最高限額抵押權不存在及塗銷該最高限額抵押權之登記，為有理由。
肆、綜上所述，上訴人主張確認系爭最高限額抵押權不存在及塗銷該最高限額抵押權之登記為可採，應准許之，被上訴人抗辯為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十四日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十三年四月十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ