裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國112年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1202號上訴人即被告 林秀美 選任辯護人 陳靖惠 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第605號中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第7257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林秀美明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有OPPO廠牌手機，連結網路，使用通訊軟體LINE暱稱「○○○」（起訴書誤載為FacebookMessenger【下稱臉書Messenger】，本院逕予更正）與 許雅鈴 聯絡交易毒品事宜後（對話內容詳如附表一編號1至4所示），由林秀美於民國111年2月21日晚間10時15分前某時許（起訴書誤載為17時31分許，應予更正），在雲林縣○○鄉○○村○○橋附近，販賣新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包予許雅鈴，並收取價金1,000元。嗣因許雅鈴認上開毒品品質甚差，乃於同日晚間10時15分許（起訴書誤載為17時31分許，應予更正），以臉書Messenger向友人 吳浚玄 抱怨此事（對話內容詳如附表二所示）；又於同日晚間10時24分許，以LINE向林秀美反應上情（對話內容詳如附表一編號5所示）。嗣經警方於111年7月12日上午11時40分許，持法院核發之搜索票前往林秀美位於雲林縣○○鄉○○村○○0○00號住處執行搜索，當場扣得前揭OPPO廠牌之手機1支，並循線查獲上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人許雅鈴之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，被告林秀美及辯護人均不同意具有證據能力（本院卷第110頁），審酌證人許雅鈴已於本院審理時具結作證，且其先前於警詢之證述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應排除作為證據使用。
二、就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第110-114頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、先予認定之事實、被告辯解及本件爭點㈠先予認定之事實
被告有在附表一編號1至4所示之時間，以LINE暱稱「○○○」與許雅鈴聯絡，雙方並相約於同日晚間10時15分前某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○橋附近，由被告交付第二級毒品甲基安非他命1包予許雅鈴，嗣許雅鈴有於同日晚間10時15分許，以臉書Messenger與友人吳浚玄為如附表二所示之對話；又於同日晚間10時24分許，以LINE傳送如附表一編號5所示之訊息予被告，上述對話內所稱「水果」是指甲基安非他命等事實，為被告供承在卷，且經證人許雅鈴於偵、審證述明確（他卷第177至179頁；原審卷第350至378頁），並有證人許雅鈴與吳浚玄之臉書Messenger對話紀錄（他卷第162至163頁）、雲林縣警察局北港分局111年12月30日雲警港偵字第1110019601號函暨所附對話紀錄截圖（原審卷第141至145頁）、被告與證人許雅鈴之LINE對話紀錄（他卷第211至213頁）各1份、通聯調閱查詢單3份（他卷第103至128頁）等證據資料在卷足憑，此部分事實，應堪認定。
㈡被告辯解：
惟被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：毒品是 李俊賢 叫我拿給許雅鈴，他們是男女朋友，但因為許雅鈴頭腦沒有很好、有一點憂鬱症，李俊賢想要遠離她，不想與她見面，所以會託人拿毒品給許雅鈴免費施用，此有證人許雅鈴承認李俊賢曾託被告轉讓毒品給其，證人 林春輝 亦證述李俊賢託其轉讓毒品給許雅鈴等證述可以佐證；而許雅鈴因為愛面子，又自承不清楚毒品價格，且認為被告所給的量太少，才會在與吳浚玄的Messenger對話中，對吳浚玄說被騙1千元，故被告本次行為應係受李俊賢之託轉讓甲基安非他命給許雅鈴等語。
㈢本件爭點
綜合上述說明，本件被告是否有公訴人所指販賣第二級毒品予證人許雅鈴之犯行，其應審酌者為被告所為其係受李俊賢之託轉交毒品予許雅鈴之辯解可否採信。
二、本院之判斷㈠證人許雅鈴偵查中所為不利被告證述並非無憑，且有證據可
資補強，堪信為真實
1.證人許雅鈴於偵查中證稱：我在112年2月21日與吳浚玄的訊息是在講毒品交易，因為當天傍晚被告跟我相約在○○鄉○○橋交易毒品，她拿1,000元的毒品給我，結果她不但遲到，而且毒品的量及品質都不到1,000元的行情，我就是在跟吳浚玄抱怨這件事(即許雅鈴與吳浚玄之Messenger對話紀錄內容)，我在當日晚上也有向被告本人抱怨，但被告跟我說毒品是她跟別人拿的，所以東西好不好她不知道，我只跟被告買過那一次甲基安非他命，因為那次被她騙，所以就沒有再向她買過，我們那次是約在○○橋交易毒品等語（他卷第177至179頁），其證述已就其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式、數量、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均加以描述，應非無憑。
2.證人許雅鈴前開不利被告之證述，依許雅鈴與被告之LINE對話紀錄（對話紀錄內容詳如附表一所示）內容觀之，其等曾於000年0月00日下午5時27分許至晚間9時24分許，有4次時間長短不等之通話，嗣於111年2月21日晚間10時24分許，許雅鈴明確傳送「小姐怎麼感覺跟之前的差很多回來試試沒什麼作用而且東西很濕我回來用了全部感覺水果不甜」等文字訊息予被告，此明顯是在向被告抱怨之語氣；參酌被告於本院亦自承：附表一編號5LINE對話所稱「水果」就是指甲基安非他命等語(見本院卷第117頁)，可見許雅鈴係在抱怨向被告取得之甲基安非他命毒品品質不佳。再將證人許雅鈴上開證述內容，與附表二所示其與證人吳浚玄之Messenger對話內容交互參酌觀之，許雅鈴於111年2月21日晚間10時15分許亦向吳浚玄抱怨被騙1,000元等語，且特別提到「等我回到家就說我七點多她在睡覺了硬要我去○○結果東西能用嗎？」等語，明顯在與吳浚玄抱怨與被告毒品交易品質不佳，更加印證證人許雅鈴是以金錢向被告購買毒品，才會十分在意毒品品質，因感到被欺騙，而一再抱怨此事；另許雅鈴在向吳浚玄抱怨後不久，隨即在LINE上以附表一編號5所示之訊息向被告抱怨毒品之品質不佳，益徵被告所為其向被告購買1千元毒品，但品質不佳，故向被告與吳浚玄抱怨此事之不利證述為真實。
3.綜上觀之，證人許雅鈴於偵查中證述與被告購買1,000元甲基安非他命1包等情，應堪信為真實。
㈡被告辯解不可採之理由被告雖以前詞為辯，惟查：
1.證人林春輝於原審雖證稱：在110年間，李俊賢與許雅鈴曾是男女朋友，但約在110年9、10月間，李俊賢又交了一個女朋友，他就沒有跟許雅鈴見面，我曾經聽到李俊賢講電話，因為許雅鈴想要跟李俊賢見面，但李俊賢不想要，他就說他沒空，李俊賢也曾經跟我說許雅鈴會找他要甲基安非他命，李俊賢會說他沒空，不想見面，但有時候會請朋友轉交毒品給許雅鈴，我也有幫忙拿2次給許雅鈴，李俊賢會直接叫我拿去○○鄉○○超市，許雅鈴會在那裏等，我沒有跟許雅鈴拿過錢，也沒有許雅鈴的聯絡方式，不曾跟她直接聯絡，她拿到毒品就走了，不會特別跟我說毒品品質或效果。我記得有2次因為被告剛好去李俊賢家拿雞腳，李俊賢就請她拿毒品給許雅鈴，也沒有跟許雅鈴收錢，但我已經忘記時間，好像是去年過年後等語（原審卷第194-215頁），然辯護人在原審交互詰問過程中，一開始明確指出本案時間詢問證人林春輝該日是否有印象李俊賢拿毒品給許雅鈴，證人林春輝立即回應「我有印象」等語（原審卷第202-203頁），但嗣後審判長補充訊問時，與證人林春輝進一步確認時間，證人林春輝則改稱「我已經忘記時間，好像是去年過年後」等情（原審卷第210-211、214頁），可見證人林春輝上述證稱有關於本案發生時間，李俊賢曾透過被告拿毒品給許雅鈴等證言，顯係迴護被告之詞，且證人林春輝已無法記得李俊賢透過被告拿毒品給許雅鈴之確切時間，則是否係本案案發時間，尚屬有疑。況依證人林春輝上開證述，李俊賢託他拿甲基安非他命給許雅鈴時會直接跟他說特定地點，則若本次亦為李俊賢委託被告轉交甲基安非他命予許雅鈴，許雅鈴於事前勢必已與李俊賢取得聯繫，知悉該日李俊賢會提供毒品，而能取得毒品施用，則許雅鈴是否仍需要在同日晚間8時34分許與吳浚玄聯繫，並傳送「真她老娘的說好好去驗尿了叫我打給她結果又被她給騙了！能不能幫我」等訊息予吳浚玄，實屬難以想像之情況。又觀諸證人許雅鈴於偵查及原審均一致證稱係向被告拿取甲基安非他命，而不曾提到本次毒品係向李俊賢拿取等情，則證人林春輝證述被告為李俊賢轉交毒品乙節是否與本案有關，啟人疑竇，尚難採憑，自難以證人林春輝之證述為有利被告之認定。另被告雖請求傳喚李俊賢到庭作證，然本案收受毒品者即證人許雅鈴業已明確陳明本案毒品並非來自李俊賢而是被告所交付，此部分證據調查核無必要，附此敘明。
2.又證人許雅鈴於原審審理時雖改稱：本案這一次，我是跟被告約見面後，請她先讓我試試看甲基安非他命，如果可以的話，以後我就跟她買，我會向吳浚玄抱怨被騙1,000元是因為被告拿甲基安非他命給我時，跟我說那包價值1,000元，而我比較愛面子、說假話，被騙1,000元其實是指被告給我那包的量跟吳浚玄給的量比真的太少，但該次是被告請我吃毒品，我沒有付錢。LINE暱稱「○○○」是被告，我在當日晚上10時24分許所傳送給她訊息的意思是因為她當初說她的東西很好，但我試了之後感覺不太好，如果要用錢跟她買，我一定不會跟她拿，被告東西都是先拿給人家試，人家才要跟她拿，我沒有付錢還跟被告抱怨是因我吃米不知米價，因為我不曾出錢跟別人買過東西等語（原審卷第350至378頁）。
惟按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，且為事實審法院之職權，由法院應依經驗法則或論理法則判斷，此觀刑事訴訟法第155條第1項之規定即明。再證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨（最高法院105年度台上字第232號判決意旨參照）。查證人許雅鈴於偵查中未曾敘及被告係無償提供甲基安非他命供其施用之情事，再參酌證人林春輝於原審證稱：之前曾有幫李俊賢免費拿毒品給許雅鈴，但她不曾跟我反應毒品品質、施用過後之效果，都是拿完就離開等語（原審卷第209頁），則證人許雅鈴原審改稱因「吃米不知米價、愛面子」，方會在無償取得被告提供之甲基安非他命施用後，僅因品質不如預期，即到處向其他友人抱怨被告提供之毒品品質、並謊稱是花錢購買而被騙1,000元，並向無償提供其甲基安非他命施用之被告抱怨云云，其證詞憑信性實屬有疑。且悖於常情，故證人許雅鈴於原審所為之前開證述，係事後迴護被告之詞，核與事實不符，要難採信。
㈢被告雖否認本案交付甲基安非他命予證人許雅鈴行為，具有
營利意圖，然查，證人許雅鈴與被告就本件毒品交付係有償交易，業經認定如前，況苟非有利可圖，被告實在無須甘冒遭查緝法辦而受到重罪處罰之風險，刻意將自己身上價值非低微的毒品，平白送給證人許雅鈴之理，再參酌證人許雅鈴於偵查中明確證稱：自己交易對象為被告，但拿到毒品的量及品質都不到1,000元的行情等語，足認被告交付本案甲基安非他命予許雅鈴，確有營利意圖。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品予許雅
鈴1次之犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告無刑法第59條規定之適用被告雖以其販賣對象、次數均單一，數量尚微，其犯罪情節當非可與中大盤毒梟等同並論，相較被告所犯之罪其最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，應有情輕法重情事，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟查，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣對象雖僅1人，販賣所得金額亦不高，與一般中、大盤毒梟之犯罪情節相較為輕，被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該，且被告犯後始終飾詞否認犯行，態度難認良好，其犯罪實無任何特殊之原因與環境等因素，而可認有情輕法重之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、被告雖供述其毒品來源，惟雲林縣警察局北港分局回覆以「目前並無因被告林秀美之供述而查獲毒品來源」，有雲林縣警察局北港分局111年11月9日雲警港偵字第1110016749號函1份（原審卷第71頁）附卷可稽，是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
四、另本件被告雖前因販賣第一級毒品未遂及施用第二級毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以103年度訴字第638號判決處罪刑，並定應執行有期徒刑2年確定，又因施用第二級毒品案件，經同院判處罪刑確定，並應同院以108年度聲字第1140號裁定應執行有期徒刑11月確定，上述各罪接續執行後，於109年11月15日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於本案雖有累犯情事，但檢察官於起訴時並未主張依累犯規定加重其刑，亦未提出證據證明被告確有依累犯規定加重其刑之必要，故本院不依累犯規定對被告加重其刑，惟將之列入量刑審酌事項。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告販賣第二級毒品犯行，罪證明確，並審酌被告明知毒品嚴重危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，竟不思守法自制，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為販賣第二級毒品之行為，所為應予非難，且被告曾有違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄之素行，又犯後始終否認犯行之犯後態度；復考量被告所為販賣第二級毒品之對象僅1人、價金為1,000元、次數1次，所獲取之利益之犯罪情狀，另參酌被告所述之智識程度、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年2月，並就沒收部分說明：
扣案之OPPO廠牌手機1支，係被告所有，供被告於附表一所示時間與證人許雅鈴聯絡所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另未扣案之被告販賣第二級毒品所得1,000元，依刑法第38條之1第1項前項、第2項規定宣告沒收，追徵，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴以前詞否認犯行及主張若仍構成販賣第二級毒品罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告否認犯行之辯解何以不可採，及被告何以無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經詳述如前，被告猶執陳詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中華民國112年12月12日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國112年12月12日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告與證人許雅鈴之LINE對話紀錄編號時間A：林秀美B：許雅鈴備註1000年0月00日下午5時27分許B撥打語音電話給A（通話時間11分鐘）①佐證檢察官起訴書犯罪事實。②出處：他卷第211頁。2111年2月21日晚間7時55分許B撥打語音電話給A（未接通）A收回1則訊息3111年2月21日晚間9時14分許A撥打語音電話給B（通話時間15秒）A撥打語音電話給B（通話時間14秒）4111年2月21日晚間9時24分許B撥打語音電話給A（通話時間3分46秒）5111年2月21日晚間10時24分許B：小姐怎麼感覺跟之前的差很多回來試試沒什麼作用而且東西很濕我回來用了全部感覺水果不甜附表二：證人許雅鈴與吳浚玄之臉書Messenger對話紀錄編號時間A：吳浚玄B：許雅鈴備註1000年0月00日下午5時31分許B： 小白 先別拿①佐證檢察官起訴書犯罪事實。②出處：他卷第161至163頁；本院卷第144頁。2000年0月00日下午6時4分許B：我忘記密碼了要怎麼用才知道從新（應為「重新」之誤載）設定A：我不知道欸B：我是用手機認證碼B：我再試試3111年2月21日晚間8時34分許B：真她老娘的說好好去驗尿了叫我打給她結果又被她給騙了！能不能幫我A：幫你？A：我等等10點要去○○載人，我幫你時間會來不及B：好吧！3Q4111年2月21日晚間10時15分許A：讚貼圖A：我晚點去可以嗎B：被騙一千塊了A：你活該B：靠腰啊！等我回到家就說我七點多她在睡覺了硬要我去○○結果東西能用嗎？你幾點過來