裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度訴字第六二О號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○共同選任辯護人蕭麗琍律師右列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二０二八號），本院判決如左：
主文丁○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨如起訴書（如附件）所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告丁○○、乙○○涉有政府採購法第八十七條第三項之罪及貪污治罪條例第十一條第二項、第一項行賄未遂罪犯行，無非以下列各點為其論據：
（一）被告丁○○、乙○○均坦承不具有營繕能力，而借用悅高、利榮、康橋及國王等公司牌照參加投標隆田酒廠公開招標之工程採購，開標結果均由悅高公司得標等情，核與證人 劉炳松 到庭證述將悅高等四家公司牌照借予乙○○投標隆田酒廠工程之情節相符，並有如附表編號14、27、30、38、41所示工程之開標紀錄附卷可稽，堪認與事實相符。按政府採購法於八十八年五月二十七日施行，依該法第五十條第一項第三款規定，投標廠商有借用他人名義投標之情形者，機關應不決標予該廠商，而被告丁○○及乙○○明知渠等不具有營繕能力，竟借用悅高公司之名義參加投標，使開標結果均由不應得標之悅高公司得標，足認被告丁○○及乙○○確有以詐術或其他非法之方法，使開標發生不確結果之犯行。
（二）被告丁○○、乙○○坦承於八十八及八十九年農曆春節前夕，分別致送一萬二千元予甲○○，甲○○並未收受等情，核與被告甲○○供述之情節相符，堪信為真實。而被告甲○○有違背職務，使被告丁○○及乙○○得以悅高公司名義取得隆田酒廠之（如附表編號02至40所示）工程。參酌被告丁○○於調查筆錄中供稱：「我要致送前有事先和乙○○研究，本來我認為只致送一萬二千元金額太少，想要再增加，但是乙○○說我們工程品質比別人好，並無太大利潤，所以最後仍決定每次只致送一萬二千元，．．．」等語，足認被告丁○○及乙○○致送款項予被告甲○○之目的，與被告甲○○違背職務使被告丁○○等得以取得工程間，具有相當之對價關係，堪認係行求賄賂無訛，而非僅係年節禮儀而已。
三、訊之被告丁○○、乙○○坦承有借牌投標、陪標，承作如附表所示工程之事實；至於致送現金一萬二千元部分，則辯稱只是過年禮儀，並無要求同案被告甲○○圖利之意云云。
四、經查：
（一）政府採購法九十一年二月六日修正施行前，借牌投標、陪標行為是否成立政府採購法（修正前）第八十七條第三項之罪？
Ⅰ．政府採購法九十一年二月六日修正時增訂第五項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
」，其立法理由係【增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人】，在前開政府採購法第八十七條第五項增訂前，借用他人名義投標是否成立犯罪？是否即係政府採購法第八十七條第三項所定之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」？非無疑問。按政府採購法第八十七條第三項係規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任。此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標之情形不同，尚難逕認行為人係施用詐術，或開標有何不正確之結果。
Ⅱ．按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見 羅昌發 著政府採購法一書第四四三頁），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之（台灣高等法院九十二年度上訴字第四六四一號判決參照）。借牌投標、陪標之行為既經出借名義人之同意，則出借名義人自需負相關責任已如前述，且其亦無阻絕他人投標之途，則單純之借牌投標、陪標之行為，在文義解釋上似難當然認係「詐術」或與「詐術」等同之「其他非法方法」。因而，九十一年二月六日政府採購法第八十七條始【增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人】（立法理由）。
Ⅲ．九十一年二月六日政府採購法修正前，該法第一百零一條第二款即規定機關辦理採購，發現廠商有借用或冒用他人名義參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。亦即，在九十一年二月六日政府採購法修正前，立法者即己知悉廠商有借牌投標之行為態樣，惟並無科處刑罰之規定，迄政府採購法第八十七條於九十一年二月六日始在不變更該條第三項內容之情形下，復增列第五項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第八十七條第三項，並未涵蓋廠商借牌投標、陪標之行為在內甚明（台灣高等法院九十二年度上訴字第二三五三號判決參照；最高法院於九十二年度台上字第四０四四號判決中亦認「政府採購法第八十七條於九十一年二月六日始在不變更該條第四項內容之情形下，復增列第五項，規定．
．．，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。此項法律見解亦可供判斷政府採購法第八十七條第三項內容是否包括增訂之政府採購法第八十七條第五項參考）。
從而，本件被告等前開所為尚與政府採購法第八十七條第三項構成要件有間，自不得以該罪相繩。
（二）被告丁○○及乙○○於八十八及八十九年農曆春節前夕，在嘉義市○○路與文華路口，由被告丁○○分別致送一萬二千元予甲○○未果部分，是否係為答謝同案被告甲○○違背職務，使渠等得以悅高公司名義取得工程而行賄未遂？所應審究者為同案被告甲○○有何違背職務之行為？被告丁○○及乙○○所欲致送之一萬二千元與之有何對價關係？經查：
Ⅰ．關於有無違背職務行為部分：⑴政府採購法施行前：
①十五萬元以下工程（如附表編號03、05）部分：公訴人雖認同案被告 文嘉
生「於八十八年五月二十七日政府採購法施行前，依台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點第十四點規定，工程費用未達稽察金額〔新台幣（下同）五千萬元〕百分之零點三（即十五萬元）者，雖得由主辦工程部門將詢價結果簽會主計部門經機關長官批准後辦理，但仍應依上開作業要點第九點規定，調查確實之市價，詎甲○○明知丁○○不具有營繕能力，無法確實估價，對於十五萬元以下之工程採購（如附表編號03、05），竟逕洽周式南詢價後，即交由丁○○以悅高公司名義承作」。
惟查：依卷附如附表編號03、05所示工程請修（造）單（ 台南市 調查站調查卷宗第七五頁、八二頁）「材料或金額估算欄」所載，承辦人即同案被告甲○○均已依規定估算後將詢價結果簽會主計部門經機關長官批准後辦理。雖公訴人以被告丁○○於偵查中所供稱關於十五萬元以下之工程，係同案被告甲○○告知渠施工項目，渠找下包估價，加利潤百分之八至十後，再向甲○○報價等語（九十二年五月二日訊問筆錄），認同案被告甲○○明知被告丁○○不具有營繕能力，無法確實估價，仍將十五萬元以下之工程採購，逕洽被告丁○○詢價後，即交由被告丁○○以悅高公司名義承作，同案被告甲○○有違背上開作業要點第九點規定甚明。然依被告丁○○前開供述適足以認定同案被告甲○○確有依規定向被告丁○○詢價之事實，而符合上開作業要點第九點規定。同案被告甲○○既有依規定向被告丁○○詢價，苟無法就具體個案舉證證明其詢價結果顯與市場行情相去甚多，且為同案被告甲○○所知悉，則尚難以被告丁○○是否不太會估價、有無找下包估價（本案亦無證據足資認定同案被告甲○○知悉被告周式南有找下包估價之事實）等節，逕認同案被告甲○○未依上開作業要點第九點規定，調查確實之市價。
②十五萬元以上工程（如附表編號02、04、06、07、08）部分：公訴人雖認
同案被告文嘉對於工程費用在十五萬元以上，以公開招標（如附表編號02、07、08）或取具二家以上估價單，以估價方式辦理（如附表編號04、06）之工程採購，竟未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（按已於八十八年六月二日廢止）第十三條規定，令丁○○提出具有營繕能力之證件，即由丁○○以悅高公司名義得標承作。惟查：
十五萬元以上，未達五十萬元（如附表編號04、06）部分：依上開作業
要點第十四點㈢規定，得由主辦工程部門取具二家以上估價單簽會主計部門經機關長官批准後辦理。參諸卷附如附表編號04、06所示工程比價紀錄請示單（台南市調查站調查卷宗第七九頁、八六頁）所載，前開工程確有由主辦工程部門取具二家以上估價單（比價單）簽會主計部門經機關長官批准後辦理之事實，而符合依上開作業要點第十四點㈢規定。
五十萬元以上（如附表編號02、07、08）部分：依上開作業要點第十五
點規定，應公開招標。參諸卷附如附表編號02、07、08所示開標紀錄表（台南市調查站調查卷宗第七二頁、八八頁、九０頁）所載，前開工程確有公開招標，而符合依上開作業要點第十五點規定。
亦即，關於十五萬元以上工程（如附表編號02、04、06、07、08）部分，同案被告甲○○之處理程序完全依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規定，並無違背職務之行為。至於公訴人認依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（按已於八十八年六月二日廢止）第十三條規定，在投標廠商登記時，須令其提出具有營繕能力之證件，詎同案被告甲○○竟未依前開條例第十三條規定，令丁○○提出具有營繕能力之證件，即由丁○○以悅高公司名義得標承作部分，同案被告甲○○於本院供稱他都是依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規定辦理，到目前為止公賣局之採購還是依照前開作業要點之規定辦理。證人即隆田酒廠代理廠長 賴舜堂 於偵查中亦供稱他不知道有機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例規定，他之前亦曾擔任嘉義酒廠廠長（九十二年四月四日訊問筆錄）。再參諸卷附如附表編號01【廁所新建工程】相關資料（台南市調查站調查卷宗第五九至七０頁）所載，前開工程亦未依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件。本件被告丁○○係因以悅高公司名義標得如附表編號01【廁所新建工程】後，於簽約時始與同案被告甲○○相識，後來因被告丁○○負責該工程之現場管理，同案被告甲○○負責監工，二人始有更多機會彼此認識等情，業據被告丁○○於調查站詢問時供明在卷（台南市調查站調查卷宗第二０頁）。亦即，在被告丁○○以悅高公司名義標得如附表編號01【廁所新建工程】後，於簽約前被告丁○○、乙○○與同案被告甲○○並不相識（公訴人亦未就如附表編號01【廁所新建工程】部分對同案被告甲○○提起公訴），同案被告甲○○並無違背職務圖利被告丁○○、乙○○之可能。同案被告甲○○於認識被告丁○○、乙○○前、後既均未依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件，則渠顯僅係單純不知應依前開條例規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件，而非故意違背職務或因被告丁○○、乙○○之請託、行賄而未令其提出具有營繕能力之證件。況公訴人亦未能舉證證明當時公賣局之其他單位或隆田酒廠之其他承辦人員辦理採購案件時，均有依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件。唯獨同案被告甲○○未依前開條例辦理，資供比對。是本件尚無從逕認同案被告甲○○未依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件，即係有意違背職務圖利被告丁○○、乙○○。
⑵政府採購法施行後（如附表編號09至40）部分：公訴人雖認八十八年五月二
十七日政府採購法施行後，同案被告甲○○明知丁○○係借用悅高公司名義參加投標，且因不具有營繕能力，所取得之工程均交由其他廠商代為履行，有轉包之情事，竟未依政府採購法第一百零一條第一款、第十款（按應係第十一款）、第一百零三條第一項前段規定，限制悅高公司參加投標或作為決標對象，而將十萬元以下之工程採購（如附表編號09-13、15-26、28、29、31-37、39、40），逕洽丁○○以悅高公司名義承作；且對於十萬元以上，以公開招標方式辦理之工程採購（如附表編號14、27、30、38），同案被告甲○○明知被告丁○○係借用悅高公司名義投標，竟違背政府採購法第五十條第一項第三款之規定，仍予開標，開標結果並由悅高公司得標。惟查：本件所應審究者為同案被告甲○○是否知悉被告丁○○有轉包及借牌之事實？何時知悉被告丁○○有轉包及借牌之事實？同案被告甲○○是否有權依政府採購法第一百零一條第一項規定通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府公報？未刊登政府公報前，是否得限制悅高公司參加投標或作為決標對象？同案被告甲○○是否有權不予開標或決標予悅高公司？
同案被告甲○○於九十一年六月四日在台南市調查站詢問時原供稱對於被告丁○○、乙○○是否向悅高公司借牌並不清楚（台南市調查站調查卷宗第九頁）。嗣於九十一年九月六日在台南市調查站詢問時始供稱被告丁○○「名下並無任何營造或土木包工業牌照，伊所使用標取隆田酒廠工程之牌照「悅高營造」，及陪標之「利榮營造」、「康橋營造」、「國王營造」牌照，據我所知均係向劉炳松所調借的，．．．，丁○○都是以「悅高營造」得標承作，其他的只是陪標用。」（台南市調查站調查卷宗第二頁背面）、「我雖知道丁○○借用一家或二家以上牌照投標，但我都是公告上網，有無其他的廠商插入投標是我無法控制的。」等語。同案被告甲○○於本院供稱他於九十一年九月六日所為前開供述係因原來在調查站已調查過了，所以知道被告丁○○借牌。經勘驗前開九十一年九月六日筆錄錄音帶結果，同案被告甲○○係在調查員指責其「難道你不知道這兩家是他的，你還可以大言不慚說我不知道」後，始回答「不是說我不知道，他們可以廠商怎樣標我沒辦法
去侷限他們。」，有卷附錄音譯文可稽。此回答與前開筆錄之記載相去甚遠，且顯然失真（本案被告丁○○、乙○○於調查站詢問時，就十萬元以下工程部分亦曾對與卷證不符之不利事實「坦承不諱」），是依同案被告甲○○於台南市調查站所為前開供述尚難認其係自始知悉被告丁○○有借牌之事實。況被告丁○○於偵查中亦僅供稱「後來他（即同案被告甲○○）應該知道有借牌，但他不知道我借了幾家牌。」（九十二年二月二十日訊問筆錄）。亦即，本件並無證據足資認定同案被告甲○○係自何時開始知悉被告丁○○有借牌之事實。且依卷附同案被告甲○○及被告丁○○之供述，亦無從認定同案被告甲○○係自何時開始知悉被告丁○○有轉包之事實。即令同案被告甲○○係於如附表所示工程期間知悉被告丁○○有借牌、轉包之事實，惟渠於知悉被告丁○○有借牌、轉包事實前、後並未有何不同之處理方式，究係有違背職務圖利被告丁○○、乙○○之刑事犯罪故意，抑或僅係單純未能盡責主動將此事實向上級反應？仍非無疑（如交通警察見路邊違規停車，未全部開單告發；建管人員見路邊違章建築，未逐一拆除，雖未盡職，但仍難逕認其有違背職務圖利他人之刑事責任）。苟無其他積極證據足以證明公務員未舉發他人違反法令規定係有違背職務圖利他人之主觀犯意，尚不得逕以公務員之消極不作為逕認其有違背職務圖利他人之事實，而以刑度甚重之貪污罪相繩。
再依政府採購法第一百零一條第一項、第五十條第一項所定應通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府公報，及不予開標或決標之行為主體均為政府機關；而政府採購法第一百零三條第一項限制廠商司參加投標或作為決標對象之規定亦以須先依同法第一百零一條第一項刊登政府公報之廠商為限。苟尚未依同法第一百零一條第一項刊登政府公報，尚無從依同法第一百零三條第一項限制廠商司參加投標或作為決標對象。本件縱同案被告甲○○知悉被告丁○○（悅高公司）有借牌或轉包之事實，渠亦僅得據以向上級反應（渠未向上級反應部分是否即係違背職務圖利他人已如前述），並無從逕依政府採購法第一百零一條第一項、第五十條第一項規定通知廠商，並附
記如未提出異議者，將刊登政府公報，或不予開標或決標，或依政府採購法第一百零三條第一項限制悅高公司參加投標或作為決標對象。
Ⅱ．關於對價關係部分：
起訴書雖載：被告丁○○於調查筆錄中供稱：「我要致送前有事先和乙○○研究，本來我認為只致送一萬二千元金額太少，想要再增加，但是乙○○說我們工程品質比別人好，並無太大利潤，所以最後仍決定每次只致送一萬二千元，．．．」等語，足認被告丁○○及乙○○致送款項予被告甲○○之目的，與被告甲○○違背職務使被告丁○○等得以取得工程間，具有相當之對價關係，堪認係行求賄賂無訛等語。惟查：
①本件如附表所示工程之得標價合計為一千四百八十五萬二千七百六十元，扣
除編號01、41部分亦有一千二百七十六萬八千七百六十元。如以被告丁○○於偵查所供述利潤約一成計算，其利潤約有一百五十萬元，扣除編號01、41部分利潤亦約有一百三十萬元。惟被告丁○○、乙○○卻僅於八十八年、八十九年農曆春節前夕欲致送同案被告甲○○各一萬二千元，顯不合比例（合計僅約占所得利潤百分之一．六或一．八）。豈有僅以區區一萬二千元之金額，作為請託或酬謝同案被告甲○○冒著觸犯貪污治罪條例重罪，違背職務圖利被告丁○○、乙○○之對價之理？②被告丁○○、乙○○於八十八年農曆春節前夕欲致送同案被告甲○○一萬二
千元時，政府採購法尚未施行，同案被告甲○○亦完全依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規定辦理前開工程已如前述，並無證據足資認定被告丁○○、乙○○於八十八年農曆春節前夕所欲致送同案被告甲○○之一萬二千元，其目的究係要求或酬謝同案被告甲○○為何種違背職務之行為？兩者間有何對價關係？而政府採購法施行後，被告丁○○、乙○○於八十九年農曆春節前夕欲致送同案被告甲○○之金額亦為一萬二千元，並未有所增加，苟其目的係要求或酬謝同案被告甲○○為違背職務之行為，其金額與被告丁○○、乙○○承作工程之標價或利潤相去甚遠，且亦未區分政府採購法施行前後公務員職務內容及風險之變化，顯與常理有違。
③按貪污治罪條例第十一條僅處罰違背職務行賄行為；且該條所定之行賄罪，
須以行求賄賂之意思，並指明具體事實，請託依法令從事公務之人員，為違背職務之行為為構成要件（最高法院八十一年度台上字第六七二號判決參照）。苟行為人並未以行賄之意思，請託或酬謝依法令從事公務之人員，為違背職務之行為，尚不得以該罪相繩。本件被告丁○○於調查站詢問時雖供稱：「我要致送前有事先和乙○○研究，本來我認為只致送一萬二千元金額太少，想要再增加，但是乙○○說我們工程品質比別人好，並無太大利潤，所以最後仍決定每次只致送一萬二千元，．．．」等語，惟此段供述並未提及同案被告甲○○違背職務相關內容，此僅足以認定被告丁○○、乙○○致送款項予同案被告甲○○之目的，與如附表所示之工程有關。且其欲致送金錢之時點復為農曆春節前夕，或許可認為被告丁○○、乙○○係因承作隆田酒廠工程，同案被告甲○○復為承辦人及監工，為使承作工程及請款順利而欲致送前開金錢，然尚不足以逕行認定被告丁○○及乙○○致送款項予同案被告甲○○之目的，與同案被告甲○○違背職務使被告丁○○等得以取得工程間，具有相當之對價關係。此外，亦無積極證據足資認定被告丁○○、乙○○係以行賄之意思，請託、酬謝同案被告甲○○為違背職務之行為，作為致送前開一萬二千元之對價。被告丁○○、乙○○所為，尚與貪污治罪條例第十一條構成要件不符。
五、綜上所述，本件被告丁○○、乙○○於政府採購法九十一年二月六日修正前之借牌投標、陪標行為尚難認係屬政府採購法第八十七條第三項之罪；再渠等於八十八及八十九年農曆春節前夕，在嘉義市○○路與文華路口，由被告丁○○分別致送一萬二千元予同案被告甲○○未果部分，依現存之證據，尚不足以認定渠等係以行賄之意思，請託或酬謝同案被告甲○○，為違背職務之行為。從而，本件尚難認被告二人有前開犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
六、同案被告甲○○部分另行審結。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十八日
臺灣臺南地方法院刑事第十庭
審判長法官鄭文祺
法官蔡奇秀法官包梅真右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官楊宗哲中華民國九十三年十一月十九日