裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第319號刑事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第319號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
105號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處拘役伍拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應按如附表所示內容向被害人支付損害賠償。
事實
一、乙○○自民國96年11月間起，常前往丁○○出資承租，在高雄市○○區○○街○○○號，設立之私壇「天靈宮」拜拜，並常自願代買私壇祭祀所需之香、金紙、光明燈等物品，彼此因而結識，獲得丁○○之信任，於97年2月間，受丁○○託付保管信徒捐贈之香油錢共新臺幣（下同）70,300元後，放置在高雄縣鳳山市○○路○○號住處內。詎乙○○於97年2月27日間，因手頭拮据，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將上開香油錢侵占入己，並接續用以支付自己於97年2月27日，及胞兄 陳明 中於97年3月31日，分別投保國華人壽之保險費用35,767元、38,748元所需之部分款項。嗣因乙○○對丁○○一再拒絕返還上開香油錢，始悉上情。
二、案經丁○○告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本件以下認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告乙○○均同意有證據能力，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本件相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認該等陳述均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承因常常無償在上址幫忙告訴人丁○○代買私壇所需香、紙錢等跑腿工作，彼此結識，獲得丁○○信任，才受丁○○委託，代為保管信徒捐贈之香油錢總計70,300元，原收在高雄縣鳳山市○○路○○號住處，嗣於97年2月27日、3月31日，將上開香油錢用以支付自己及胞兄 陳明中 投保國華人壽保險之保險費乙節，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊是因為常來私壇拜拜之信徒，有些在國華人壽擔任業務員，問伊要不要買保險、幫忙作業績，剛好丁○○在一旁聽到，有親口同意可以用伊保管的香油錢來支付，伊才會用香油錢去買，在場的丙○○也可以作證，何況伊有保險、沒保險都無所謂，保險費第二期之後的款項也是伊個人要負責，所以根本沒必要侵占香油錢去付保險費；丁○○雖稱有借伊85,000元買機車、買保險、付房租，然其實其中5萬元是伊受神明指示，向丁○○要來買機車，供跑腿買香、紙錢等所用，後來伊買了一輛2萬多元的中古機車，加上繳清罰單，總共確實花了將近5萬元，沒有騙丁○○，其餘35,000元也是用來買私壇要用的東西，都不是向丁○○借的；伊繳房租的錢是另外向丁○○借15,000元，所以伊只有欠丁○○這筆15,000元，沒有另外跟丁○○借錢支付保險費用；伊之所以會於97年4月20日，書寫便條紙記載「乙○○借85000」是指曾向丁○○拿5萬元買機車、35,000元買雜項，合計85,000元，不是欠丁○○的意思云云。
三、經查，被告有於97年2月、3月間，無償受告訴人委託，保管告訴人供奉私壇，經信徒捐贈予其之香油錢70,300元，迄今未歸還告訴人；於同年2月底、3月底各支付其與胞兄陳明中之國華人壽保險費35,767元、38,748元，合計74,515元；另有於96年12月間，向告訴人拿取5萬元後，將其中2萬多元購買車號000-000號之重型機車；於同一時間，以繳納房租為由，向告訴人借款15,000元，又於97年2至4月間，陸續收受告訴人1萬元、5,000元、5,000元、5,000元、5,000元、5,000元，合計35,000元，幫告訴人代買祭祀所需香、炮、生鮮等支出，並製作收支明細表逐筆登載；嗣於97年4月20日，簽立便條記載「乙○○借85000」字樣等事實，均據被告供承不諱，復有香油錢紅字條照片、被告之國華人壽保險單、被告之胞兄陳明中之國華人壽保險單、97年
4月20日便條紙、97年2月至4月收支明細、上開重型機車保險證各1份附卷可稽（見97年度他字第8145號卷第2、14至21頁、98年度偵續字第105號卷第11至12頁、99年度易字第319號卷第26頁），是被告確有於96年12月間以買機車、繳房租為由，向告訴人拿取5萬元、15,000元，與於97年2月至4月間，累計向告訴人拿35,000元代買私壇所需物品，於97年2、3月間，支出7萬餘元保險費，及迄未歸還香油錢之事實，均堪以認定。茲本院審酌，金錢屬可混同之物，必先確認被告自告訴人收受之客觀金錢數額及實際用途，再據以判斷被告主觀上有無侵占犯意，分述如下：
㈠證人即告訴人丁○○迭於偵查、審理中證稱：伊本身從事皮
鞋生意，於96年、97年間，在當時與女友丙○○同居之高雄市○○區○○街○○○號租屋住處設立私壇，預備日後成立「天靈宮」，因為免費提供香、紙錢，所以往來信徒甚多，乙○○常來拜拜，並自願代買私壇所需之香、金紙、光明燈等物品，彼此才會結識熟悉，伊因此信任乙○○，將壇內支出交其紀錄，又將香油錢交其保管，但私壇供奉之神像、資金都係伊個人支出，信徒捐贈之香油錢也是伊個人所有，預備供日後建廟所用，乙○○純粹只是幫忙，未有任何支出，沒想到乙○○竟不將香油錢繳回，還說已經拿去支付他跟他哥哥陳明中的保險費用，伊沒有同意乙○○使用香油錢，因為這是私壇的錢，不能作乙○○個人用途，就連伊自己向國華人壽投保，也是用自己個人的錢，所以不可能同意乙○○用香油錢去支付，私壇要用的錢跟乙○○向伊借的錢，還有香油錢都是分開的，伊有於97年2月至4月間，以1萬元、5,
000元之方式，陸續託乙○○去買私壇要用的物品，總計3,
500元，乙○○向伊借錢的部分，則是分別於96年底，陸續借給乙○○5萬元買機車、15,000元繳房租，伊於97年2月間，又借2萬元給乙○○買保險，借款總共累計8萬5,000元，這點乙○○於97年4月20日，有自行書立一張作為清算彼此債務關係之便條紙，上面清楚寫明「雜費35000」、「乙○○借85000」，所以不能混為一談，何況乙○○跟伊借
5萬元說要買機車，結果卻只買了2萬元的中古機車，所以乙○○的話不能相信，乙○○於97年4月20日之後，就失去聯絡，經伊一再催告，仍置之不理，伊才憤而提告等語明確（見98年度偵續字第105號卷第8至10、17至18頁、99年度易字第319號卷第53至57頁）。核與證人丙○○於本院審理中結證：私壇所供奉的神明是伊與丁○○的家神，房子是丁○○租的，開銷也是丁○○負責等語相符（見99年度易字第
319號卷第49、52頁）。本院審酌，上址私壇係證人即告訴人居住處，壇內神像、祭祀所需費用均係其出資負擔，被告僅係因常前往上址膜拜神像，與告訴人結識，獲得告訴人信賴之友人，分文未出，亦未支領薪資，業如前述，足見彼此毫無合夥關係，且證人即告訴人既一再堅證係借給被告85,000元作購買機車、繳房租、保險費等私人用途，及交給被告35,000元購買祭祀物品，兩者不能混淆等語歷歷，核與本院細繹上開被告於97年4月20日自行書寫之便條紙內容，於該紙第三欄明確記載「乙○○借85000」、另於第五欄明確記載「雜費：35000」，及本院逐一比對上開97年2月至4月收支明細內容，明確記載97年2月26日現金收入10,000元、97年3月5日現金收入5,000元、97年3月8日現金收入5,
000元、97年3月28日現金收入5,000元、97年4月12日現金收入5,000元及97年4月20日現金收入5,000元等情均互符無訛（見97年度他字第8145號卷第14、15頁），而衡諸常情，所謂「借」錢，係指借用者負有歸還所借等值現金之義務，與無償受贈或基於特殊目的受指示使用該筆現金之態樣俱不相同，此為一般人容易認識之差異，本件被告既為53年0出生之成年男子，有其年籍資料可稽，當具備正常智識能力，倘其未曾另向告訴人商借上開金額，實不至於自行書寫自己借85,000元之字樣後，親交告訴人收執為憑！況倘如其所辯，上開35,000元包含於85,000元中，被告亦無將兩筆金額分開書立於不同欄位內，甚且標示不同名目之必要！足見證人即告訴人所證情節應非虛妄，被告以未另向告訴人借錢買保險，及便條紙記載「乙○○借85,000」不是欠告訴人的意思、都是拿來用在祭祀所需花費云云置辯，均委不可採。本件被告除收受告訴人35,000元代買祭祀物品外，確有另向告訴人借款85,000元作私人用途一事，堪以認定。
㈡關於被告是否有侵占之主觀犯意部分：
⒈本件告訴人獨力出資承租上址、設立私壇、託付被告購買祭
祀所需物品，並預備日後成立「天靈宮」，而告訴人委託被告購買祭祀品之資金，亦係另以現金提供，未曾指示被告以上開取之於私壇信徒捐贈之香油錢，用之於私壇祭祀之所需，均已如前所述，參以，告訴人本身於97年間亦有另以自身資金投保國華人壽保險，此有告訴人提出之繳納保險費證明單1紙可稽（見98年度偵續字第105號卷第13頁），衡諸常情，告訴人本身既無動支上開香油錢之意思，豈會無償任由被告支付非關私壇祭祀之保險費用！遑論同意替與告訴人素昧平生之被告胞兄陳明中支付保險費！縱告訴人為回饋信徒，而欲替國華人壽業務員作業績，必也以自己名義購買保險，作為個人生命、財產安全之保障，即便日後解約，亦能以自己名義請求返還保險費用，足見告訴人應無明示或默示同意為被告支付保險費用之情。
⒉證人丙○○固於偵查中證稱：伊於97年2月底，在上址私壇
內，剛好有位國華人壽的信徒來拜拜，說欠缺業績，問乙○○要不要保險，當時丁○○在場，有問乙○○錢夠不夠，還說如果不夠他要拿出來，伊認為是因為國華人壽有上百個員工會來拜拜，丁○○為了幫他們作業績才同意乙○○去買保險等語（見97年度他字第8145號卷第12頁）。惟經本院傳喚到庭，證人丙○○詳述其所聽聞之對話始末，證稱：伊於97年2月間某日，在上址聽到一位常來拜拜、不知名、綽號「 安仔 」之國華人壽男性保險業務員問乙○○要不要保險、幫忙作業績、捧場一下，乙○○回答說沒有錢，丁○○也在場，就說「沒關係，你跟他對（台語）」，又接著跟乙○○說「你看你那邊還剩下多少錢，不夠的話，我再拿給你」，伊之所以認為丁○○指的錢是香油錢，乃因為乙○○就是在保管那些香油錢，沒有其他的錢了，至於乙○○何時付錢、錢的來源，以及與丁○○之間有無債務、私壇內收支明細表是誰製作的等情，伊都不知道等語綦詳（見99年度易字第319號卷第50、52頁），足見證人丙○○並非親聞親見告訴人表示同意被告使用上開香油錢支付保險費用，縱告訴人謂「再拿給你」，故難直指香油錢，抑或再借貸予被告之意，而觀證人丙○○之所以認為告訴人有同意一事，純係因其認知中被告與告訴人間除有保管上開香油錢之關係外，別無其餘金錢往來。本院審酌，證人丙○○所述認為告訴人有同意被告使用香油錢既係出於臆測之詞，而其卻對被告與告訴人間有上開85,000元借款、35,000元雜支等金錢往來各情俱不瞭解，況為告訴人所否認，難認告訴人有明確表示同意香油錢支付被告及其胞兄保費之語，足見證人丙○○應係誤解告訴人所言之真意，則其臆測自難遽採為有利被告之認定，被告以證人丙○○有在場聽到云云置辯，委無可採。
⒊本院再審酌，被告既明知上址私壇、祭祀所需均係告訴人出
資支付，而上開香油錢係信徒所捐，由告訴人託付被告保管，不得任意動用，更不得作為個人使用，為被告自承明確（見99年度易字第319號卷第19頁），竟在告訴人未表示同意之情形下，擅自另作他途，且衡情告訴人並無同意被告用以支付上開保險費用之情，已如前述，參以，被告自承於97年
3月間動用上開香油錢後，經告訴人催討，迄今未歸還告訴人，曾於97年9月間有收到告訴人寄發之存證信函等情，復有該信函1紙附卷可稽（見99年度易字第319號卷第24頁、
98年度偵續字第105號卷第5頁），顯見被告並非出於過失誤認告訴人之真意。被告猶辯稱未以買保險等藉口向告訴人總共借85,000元，與買保險是用告訴人同意動用之香油錢云云，欲藉此混淆個人私下向告訴人之借貸關係及無償受任保管私壇香油錢二事，均委無可採，反徒徵其係明知並有意為之，主觀上當具有侵占之犯意甚明。
㈢從而，本件被告在客觀上確有將香油錢70,300元侵占入己，
主觀上確有侵占犯意，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
四、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立；次按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科；業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務；若屬委任關係之代辦性質，遽認為其所經管之業務，而論以業務侵占罪刑，已有嫌速斷，最高法院分別著有43年台上字第675號、23年上字第1620號判例意旨、71年度台上字第5508號及74年度台上字第5109號判決意旨可資參照。查本件被告係於96、97年間，因常前往告訴人設於上址之私壇拜拜，與告訴人及其同居人丙○○熟識，遂基於友人間託付信任之關係，無償幫忙代購私壇所需相關物品及保管信徒捐贈之上開香油錢，其間並未向告訴人支領任何薪資，且上開私壇係免費提供香、紙錢，未有販售牟利一情，均如前述，自難認為被告保管香油錢係其繼續經營之事務，揆諸前開法條意旨之說明，尚非刑法所稱之業務，自不能論以侵占業務上持有物之罪。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未合，惟其基本社會事實仍屬同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告係於97年2月27日將上開香油錢挪用以支付個人保險費用，已足認被告於該時已有變易持有為所有之意思，揆諸前揭法條意旨之說明，被告犯行即已完成，自應以該日為被告之犯罪時間，至被告接續於97年3月31日，將香油錢餘款用以支付胞兄陳明中之國華人壽保險費用，不過為侵占入己後之處分行為，並非另起犯行，附此敘明。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上之刑事宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷為憑，素行尚可，其為圖一己之私而侵占告訴人託管之上開香油錢，侵害他人財產權，且犯後否認犯行，實屬不該，惟念其平日多所幫忙告訴人代購祭祀物品，係因一時失慮貪圖小利，侵占金額非鉅，造成損害尚屬輕微，且已於本院審理中與告訴人達成和解，而為分期給付，有和解筆錄在卷可稽（見本院易字卷第64-2頁），並考量被告之犯罪動機、目的、與告訴人之關係、生活狀況、目前無業等一切情狀（見本院易字卷第57頁），認以量處如主文所示之刑為適當，以資懲儆。末考量被告未曾受有期徒刑以上之刑事宣告，因一時失慮，致罹刑章，現已與被害人達成和解，業如前述，諒被告經此刑事追訴、審判之教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，故本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，併依刑法第74條第2項第3款規定及參考被告與被害人之和解內容，課予如附表所示之負擔，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月23日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官張凱鑫法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月23日
書記官武凱葳附錄本案論罪科刑法條全文︰
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────┐│被告乙○○應給付被害人丁○○新臺幣7萬30││0元，自民國99年5月5日起按月給付被害人││丁○○新臺幣7,000元，最後一期於民國100││年2月5日前給付被害人丁○○新臺幣7,300││元。│└────────────────────┘