裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1163號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1163號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告方保仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第590號中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告方保仁基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年6月29日17時許，在臺南市○○區○○里○○○○○○後方，以針筒注射手臂方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，搜索方保仁友人位在臺南市○市區○○里00○0號住處，發現方保仁在場，經其同意採取尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語；又被告經檢察官採行「附命緩起訴處分」方式處理，嗣其經撤銷緩起訴處分，然其事實上等同接受觀察勒戒之處遇，無庸再送觀察勒戒，自可逕行追訴處罰云云。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、被告行為後，毒品條例業於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，同條例第24條之施行日期，由行政院定之外（現尚未施行），同條例第20、23條等規定，已於同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀
察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。
另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
㈡97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15
日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一、二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異，前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。
㈢觀修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依
其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，仍應再予觀察、勒戒等處遇（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照），亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。
㈣依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法
第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議所採見解之論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。
㈤綜上，倘被告所受前案之附命緩起訴業經撤銷，其戒癮治療
並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢甚明。
四、本院查：㈠被告對於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業已坦
承不諱，並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告(檢體名稱：0000000)、臺南市政府警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表可稽(編號：0000000)，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，應可採信，其施用第一級毒品犯行，堪以認定。原審因而論被告犯施用第一級毒品罪，論處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，固非無見。
㈡然被告前因施用毒品案件，而於90年9月12日經令入勒戒處所
執行觀察勒戒處分，於同年10月8日因無繼續施用傾向而為不起訴處分確定，又其所犯本案前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第2308號號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間2年（自108年11月15日起至110年11月14日止），嗣被告因未按時前往指定之醫療機構接受治療而遭撤銷緩起訴處分等情，有前案紀綠及相關卷宗可考。
㈢本件被告前經檢察官為「附命完成戒癮治療」，嗣因未完成
緩起訴必要命令而被撤銷，已如前述，則被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。故被告本案施用第一級毒品之行為，距離其最近一次即90年間之觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。
㈣本件檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案
具體審酌、裁量有無對被告重啟處遇程序之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就本件被告施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為被告有罪之諭知，尚有未當。本件檢察官提起上訴，請求重新審究是否有將被告送觀察勒戒之必要而指撤原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。