裁判字號：最高法院98年台聲字第846號民事裁定
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：分割遺產等
最高法院民事裁定九十八年度台聲字第八四六號聲請人甲○○上列聲請人因與相對人乙○○等間請求分割遺產等事件，對於中華民國九十八年六月四日本院裁定（九十八年度台上字第九六七號），聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由按對於終審法院之裁定不服者，除合於法定再審事由得聲請再審外，不容以其他方法聲明不服。本件聲請人不服本院確定裁定雖未以聲請再審之程序為之，但仍應視其為聲請再審，而依該程序調查裁判，合先說明。
本件聲請人主張本院九十八年度台上字第九六七號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之情形，對之聲請再審，係以：依民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條第一款規定可知，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論而為判決之聲請，此項訴訟程序之規定為法院應依職權調查者。法院未調查，遽准許一造辯論而為判決，此項訴訟程序之重大瑕疵受害者為全體當事人及司法信譽。又第二審筆錄及判決，均無關於當事人就第一審訴訟程序重大瑕疵陳述意見或兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判之記錄。確定裁定竟未將原判決發回，又限於其中一當事人勝負為認定維持審級制度之必要，顯有違民事訴訟法第四百五十一條規定。又伊提起上訴時，已表明原第二審判決未依職權適用民法第一一七三條關於贈與歸扣之規定為分割，乃違背最高法院四十九年台上字第二五六九號判例，原確定裁定竟認係新攻擊防禦法，不免有違背民事訴訟法第二百二十六條第三項所謂判決理由項下，應記載關於攻擊防禦方法之意見。又伊提起上訴時已經舉出台灣電力公司台南營業處之兩件函件，證明被繼承人 王光本 並無死亡前將興昌精米工廠贈與 王明財 之事，原判決卻與證據十六為相反之認定，有違背論理法則與理由不備之違法。故原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由云云，為其論據。
惟按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。查本件前訴訟程序第二審為聲請人敗訴之判決，認為：系爭土地既非兩造之被繼承人（即兩造之母或外祖母） 王鄭 痛，以兩造之被繼承人王光本（即兩造之父或外祖父）遺留之現金所買受後，登記在被上訴人乙○○名下之王光本遺產，亦非屬 王鄭痛 借乙○○名義登記之遺產。至於系爭設備則係王光本生前設置，經其贈與乙○○供作經營興昌精米工廠之用，仍不屬王光本之遺產。是聲請人先位（及追加）之訴，請求乙○○按兩造應繼分，移轉登記系爭土地所有權為兩造共有後，與系爭設備合併為變價分割；及（追加）備位之訴，請求乙○○給付（返還）在民國六十三年四月十九日登記為系爭土地應有部分四分之一所有權人，暨使用系爭設備之不當得利，不應准許等情，而聲請人提起第三審上訴，主張：依其提出台灣電力公司台南營業處之兩件函件，證明被繼承人王光本並無死亡前將興昌精米工廠贈與王明財之事，第二審認定事實未依證據，且恝置重要證物於不論，顯有民事訴訟法第四百六十九條第六款所稱判決不備理由或理由矛盾及違反證據法則之違背法令云云，無非係就第二審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就第二審所為論斷，泛言未論斷，或論斷矛盾、違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦非具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。原確定裁定因而認其上訴為不合法，駁回其第三審上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。至於民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條係關於一造辯論而為判決應踐行程序所為之規定，未依該規定而為一造辯論判決，固可認為訴訟程序有重大瑕疵。然按第一審訴訟程序有重要瑕疵者，第二審法院雖得廢棄第一審判決及程序中瑕疵之部分，將該事件發回第一審法院，但應否發回，在第二審法院原得斟酌情形定之，並非必須發回（最高法院二十年上字第五一六號判例參照）。亦即第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。原確定裁定已載明對造當事人丙○○於第一審最後言詞辯論期日，雖未受合法通知，經聲請人之聲請為一造辯論及判決，因第一審已判決其勝訴，自無審級利益被剝奪，致受不利判決之情形，認聲請人上訴指摘此部分違背法令，為不足採，並無適用法規錯誤之情形。另聲請人自承於提起第三審上訴時，始主張即令系爭設備經王光本生前贈與乙○○，亦應適用民法第一一七三條關於贈與歸扣之規定為分割云云，核屬新攻擊防禦方法，原確定裁定因認依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定意旨，本院無從予以審酌，亦無適用法規顯有錯誤之情形。是本件再審之聲請，自非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十八年八月二十日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官袁靜文法官許澍林法官葉勝利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二日
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