裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國113年12月12日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第623號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告蘇建義被告施程翔上一人選任辯護人葛光輝律師被告 鬆敬銘 被告 邱錦富 上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第210號，中華民國113年3月28日第一審判決(起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第7849、9670號)，提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴範圍：原審認定被告蘇建義、施程翔、鬆敬銘、邱錦富共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪，分別判處罪刑暨諭知沒收。僅檢察官提起上訴，並明示只就「原判決之刑」一部上訴(本院卷第128頁)。依刑事訴訟法第348條第3項規定及立法說明，本院應僅就原判決科刑部分之妥適與否，予以調查審理，至於原判決認定事實、罪名及沒收等其他部分，則非本院審查範圍。
二、上訴理由：告訴人甲○○○及其配偶辛苦取得高雄市○○區○○段0000地號土地，卻遭被告蘇建義、施程翔、鬆敬銘、邱錦富4人共同盜取土石數千公噸變賣牟取暴利，並以水尾土回填，致該土地喪失原有經濟價值，告訴人之配偶因而抑鬱而終。且臺灣位處地震帶，該土地遭大量挖掘土石，隨時有坍方崩塌之虞，危害甚巨。原審判處被告4人有期徒刑4至6月不等之刑度，均得易科罰金，量刑尚嫌輕縱，為此提起上訴等語。
三、上訴論斷：㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如
量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾法定刑度或濫用裁量權限，亦無違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第4866號、第4540號判決意旨參照)。
㈡經查：原審就被告蘇建義、施程翔、鬆敬銘、邱錦富所犯之
非法使用致水土流失未遂罪，均依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，並說明本件係依重法優於輕法、特別法優於普通法之「法規競合」適用原則，優先適用水土保持法規定論處，不受刑法第55條但書「重罪科刑封鎖作用」之拘束(即不受加重竊盜既遂罪最輕法定本刑之拘束)。復審酌被告4人未經核准或同意，竟在他人土地上採取及堆積土石，藉此販售牟利，影響水土資源保育，雖幸未生水土流失結果，惟採取土石期間約5個月、使用面積約8,656平方公尺、土石總重約4,535公噸，對山坡地水土保持之危害及所有權人之損害非輕。其中被告蘇建義、施程翔分別負責現場管理採取及堆積土石、接洽買主、統計過磅單及車次、支付運輸費用、彙整開支，參與程度雖輕於主謀 黃金保 (另經原審判處罪刑確定)，但重於同案被告鬆敬銘、邱錦富。被告鬆敬銘受雇操作挖土機採取土石，邱錦富受雇灑水及指揮交通等雜務，參與程度均輕於同案被告蘇建義、施程翔。被告4人雖已坦承犯行，惟迄未與各該土地所有權人和解或賠償損害，並考量被告4人前科素行(其中邱錦富曾因違反水土保持法案件經檢察官為緩起訴處分確定)，及其4人實際獲取犯罪所得之數額，被告蘇建義自述學歷國中畢業，現從事修車工作，與其兄共同扶養母親；施程翔高職畢業，以種植芭蕉謀生，需扶養父母、配偶及未成年子女；鬆敬銘自述其國中畢業，職業為挖土機司機，需扶養配偶及女兒；邱錦富國小畢業，現已退休，依賴老農津貼維生，需負擔身心障礙兒子生活費等一切情狀，分別量處蘇建義有期徒刑6月、施程翔有期徒刑6月、鬆敬銘有期徒刑5月、邱錦富有期徒刑4月，均諭知易科罰金之折算標準，並分別沒收追徵犯罪所得。
㈢本院經核原判決適用法規競合及未遂犯減輕其刑規定，均無
違誤，量刑已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明量刑所側重事由及評價，就上訴意旨所指之科刑資料，已予以審酌(至於被告施程翔之辯護人提出土地現況照片，則不足以動搖原量刑基礎)，於處斷刑範圍內，量處各該宣告刑，均無濫用裁量權限，亦未違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，皆屬妥適而未過輕，應予維持。檢察官仍執上訴意旨，指摘原判決之科刑不當，並具體求處蘇建義有期徒刑8月、施程翔有期徒刑8月、鬆敬銘有期徒刑7月、邱錦富有期徒刑6月等語，均略嫌過重。核其上訴為無理由，應予駁回。
四、至於原判決認定犯罪事實、罪名及沒收等其他部分，均不在上訴範圍內，無庸審查，併此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官陳登燦提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中華民國113年12月12日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官莊崑山法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年12月12日
書記官陳雅芳附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。