裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年原上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度原上訴字第1號
108年度原上訴字第3號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告謝明傑選任辯護人蘇亦洵律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度原訴字第25、29號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第527號；追加起訴案號：106年度偵字第1501、2093號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝明傑前因搶奪、竊盜、詐欺等案件，分別經判處罪刑確定，嗣經臺灣苗栗地方法院100年度聲字第385號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院100年度聲字第4780號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，接續執行後，於102年9月5日縮短刑期假釋，迄103年3月1日縮刑假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論。猶不知悔改，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：
㈠謝明傑持用0000000000號行動電話，於民國106年1月4日下
午4時35分起，與 謝俊雄 持用0000000000號行動電話聯繫後，相約在苗栗縣大湖鄉富興村台3線旁「統一超商」前交易甲基安非他命，嗣於同日下午4時38分許，2人抵達上址，謝明傑將重約0.6公克之甲基安非他命1包販賣並交付予謝俊雄，並收受謝俊雄給付之價金新臺幣（下同）1000元，而完成交易。
㈡謝明傑持用上開門號行動電話，於106年1月11日下午5時18
分，與謝俊雄持用上開門號行動電話聯繫後，相約在上址交易甲基安非他命，嗣於同日下午5時28分許，謝明傑將重約
0.6公克之甲基安非他命1包販賣並交付予謝俊雄，並收受謝俊雄給付之價金1000元，而完成交易。
㈢謝明傑持用上開門號行動電話，分別於106年2月27日晚間11
時49分、2月28日上午12時31分及49分許，與 江菱 持用0000000000號行動電話以發送簡訊、電話通話方式，聯繫交易甲基安非他命事宜，嗣於同日下午1時許，江菱（由 謝清任 騎機車搭載）抵達謝明傑之苗栗縣○○市○○里○○00號住處，謝明傑將重約1.5公克之甲基安非他命1包販賣並交付予江菱，並收受江菱給付之價金1500元，而完成交易。
二、案經苗栗縣警察局移送及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴或追加起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、原判決關於上訴人即被告（下稱被告）謝明傑犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命及施用第一級、第二級毒品罪暨持有第二級毒品罪部分，俱經被告謝明傑於本院撤回上訴，均已確定。檢察官亦僅就原判決無罪部分提起上訴，故前開已確定部分，不在本院審理範圍。
貳、證據能力部分：
一、被告謝明傑之選任辯護人主張證人江菱106年3月20日調查筆錄、同日訊問筆錄及106年3月31日訊問筆錄（刑事準備狀誤載為106年3月20日），均屬審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第162頁）。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人江菱於106年3月20日警詢中指證被告謝明傑所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其於警詢證稱向被告購買甲基安非他命（即上開事實欄一㈢部分），嗣於原審審理中改稱並未向被告購買，沒有交易成功云云，則其警詢及原審審理中所為之陳述已有不同。經審酌證人江菱於原審審理時自陳吸毒吸太多、長期精神狀況不好，亦有分不清係以證人身分到庭作證，猶請求原審審判長一併判處其有期徒刑10年之離譜行徑，又本院依被告之選任辯護人聲請勘驗證人江菱106年3月20日、106年3月31日之偵訊光碟所得（見本院卷第192至203頁），江菱於106年3月20日偵訊時坐在椅子上應訊很穩定，回答問題時佐以手勢，並無搖晃、躁動或舉止異常情形；106年3月31日偵訊時，其雖自陳記憶力不好，但尚可就檢察官具體訊問有關毒品交易之細節，作有條理之回答、甚至可以辨明打電話給被告謝明傑，至到被告家中路程所需時間。因此，即便本院欲調取證人江菱106年3月20日之警詢光碟，因承辦人離職，錄音（影）程式已遭覆蓋而未果（見本院卷第171頁公務電話查詢紀錄表），是以證人江菱上開106年3月20日、31日之偵訊情形往前推斷其於106年3月20日之警詢時精神狀況及記憶清晰度，在一般情形下應比原審證述時之狀況猶佳。何況，106年3月20日警詢時，距事實欄一㈢之犯罪時間（106年2月28日）未逾3週，證人江菱之記憶必然較為深刻、清晰，又無被告同時在場之壓力，無虛偽不實或故為迴護之機會，是綜合以上說明，足認證人江菱於106年3月20日警詢之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告販賣甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人江菱之警詢陳述，應例外具有證據能力。
二、而就證人江菱於106年3月20日、3月31日偵查中向檢察官所為之證述，俱經證人江菱依法具結（見1501號偵卷㈠第203頁、卷㈡第6頁），就本院上開勘驗所得，尚不能認為所述有顯不可信之情況，被告之選任辯護人主張其均無證據能力，難以採取。
三、此外，本判決下列認定被告有罪部分所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院認各該證據之作成或取得無違法不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。
四、下述無罪部分，因無依證據認定之犯罪事實，茲不贅述各該證據有無證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠關於事實欄一㈠、㈡部分（購毒者謝俊雄）：
被告固坦承持用0000000000號行動電話，有於附表編號1、2所示時間與伊「叔叔」謝俊雄持用0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予謝俊雄之犯行，辯稱：伊與謝俊雄於106年1月4日下午4時35分通話後，有到苗栗縣大湖鄉富興村台3線旁「統一超商」前見面，但謝俊雄沒有帶錢，故未交付甲基安非他命給謝俊雄；事實欄一㈡部分，因謝俊雄已經騙伊好幾次，所以伊未到現場等語。
經查：
⑴證人謝俊雄於106年3月20日警詢中證述：被告是伊侄子，附
表編號1所示之通訊監察譯文是 伊和 被告之通話內容，通話結束後約10分鐘即106年1月4日16時48分許，伊有在苗栗縣大湖鄉富興村臺3線旁的統一便利商店前，以1000元向被告購買1小包重約0.6公克的甲基安非他命，一手交錢一手交貨，有交易成功，伊是騎車過去現場，被告是開車過來，現場只有伊和被告兩人，沒有別人在場。「（問：你向謝明傑稱述『你有帶嗎』是何意思？）是我問謝明傑有沒有將二級毒品安非他命帶在身上之意思」等語（見1501號偵卷㈠第89至90頁）；附表編號2之通訊監察譯文是伊和被告之通話內容，通話結束後約10分鐘即106年1月11日17時28分許，伊一樣在苗栗縣大湖鄉富興村臺3線旁的統一便利商店前，以1000元向被告購買1小包重約0.6公克的甲基安非他命，一手交錢一手交貨，有交易成功，伊是騎車過去現場，被告開車過來，現場只有伊和被告兩人，沒有別人在場。「（問：謝明傑向你稱述『錢拿出來啊』是何意思？）是我要向謝明傑要購買二級毒品安非他命，謝明傑向我問有沒有帶錢之意思。」、「（問：你向謝明傑稱述『等下』是何意思？）是我要向謝明傑購買毒品，『等下』就是要跟謝明傑一手交錢一手交毒品的意思。」等語（見同卷第91至92頁）。同日經檢察官訊問時具結證述：伊只和被告買過2次毒品，都是用行動電話和被告聯絡購買毒品的事情，但不會在電話中講到毒品，伊只問被告有沒有，被告就會知道是要買毒品。附表編號1之通訊監察譯文是伊和被告之通話內容，內容中「那個我現在要啦」是指伊現在要甲基安非他命，「等一下到大湖你有帶嗎」是伊問被告有沒有毒品，被告回答「等一下再打給你」，之後16時38分許雙方又通話，被告快到了伊就準備出發，打完電話約10分鐘後，就在苗栗縣大湖鄉富興村臺3線旁的統一便利商店前交易。見面是一手交錢一手交貨完成交易，伊付1000元給被告，甲基安非他命1小包是0.6公克，被告是一個人開車，伊是騎車，現場只有兩人沒有別人等語（見同卷第121頁背面至122頁）。附表編號2之通訊監察譯文是伊和被告之通話內容，被告打電話叫伊拿錢出來，意思是他有帶甲基安非他命，叫伊拿錢出來跟他交易，大概通話結束後約10分鐘，也是在苗栗縣大湖鄉富興村臺3線旁的統一便利商店前，一手交錢一手交貨完成交易，伊付1000元給被告，甲基安非他命1小包是0.6公克，被告是一個人開車，伊是騎車，現場只有兩人沒有別人，伊一個人用比較省，至於伊會在106年1月4日、11日接著買，是想說連兩次買就不用跑來跑去，伊和被告見面除了買毒品以外，沒有別的事情等語（見同卷第122頁正反面）。經核證人謝俊雄上開警詢、偵查中之證述，均大致相符，而證人謝俊雄有施用甲基安非他命之惡習，曾受觀察勒戒處分等情，業據其於偵查中證述在卷（見同卷第87頁、122頁背面），則其確有購買或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，是其所證應屬親身經歷之事項。又證人謝俊雄於偵訊中之證述既經具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，應無就此購買毒品之細節故為虛偽不實陳述之可能，再者，證人謝俊雄與被告為叔姪關係，原審審理中證述其與被告並無仇恨過節或金錢糾紛（見原審原訴29號卷第102頁背面），亦無設詞誣陷被告之必要。且觀之證人謝俊雄上開證述內容，尚無明顯瑕疵可指，復有與所述相符之附表編號1、2所示通訊監察譯文在卷可憑，其中第①通電話中，證人謝俊雄僅稱「那個我…現在要『抽』，等下到大湖了，你有帶嗎？」，被告竟毫無躊躇、遲疑，即回稱「我等下再打給你」，對話內容並未明確提及有關毒品之種類、金額或數量與見面地點。而被告於原審坦承於此通話後，伊確實有與證人謝俊雄見面，是要與證人交易甲基安非他命0.6公克，1000元之情（見原審原訴29號卷第61頁），換言之，被告與證人謝俊雄對於雙方通話之目的、交易標的、金額及地點，業已形成高度之默契，無須言明即可心領神會，則附表編號1、2所示通訊監察譯文，足以資為證人謝俊雄指證真實之補強證據。
⑵被告雖辯以106年1月4日部分，伊到場後因證人謝俊雄未帶
錢，故伊未交付毒品給謝俊雄；106年1月11日則因證人謝俊雄沒錢購毒，已「騙」伊好幾次，所以伊根本未到場交易。然被告住在苗栗縣苗栗市，證人指證此部分2次交易地點均在苗栗縣○○鄉○○○路旁便利商店，距被告住家路途甚遠，往來奔波耗時費力，果證人謝俊雄平常資力連區區1000元都無法支付，被告對其叔叔連僅僅1000元亦不願接受賒欠先行交付毒品，被告焉有不在電話中先確認證人有無金錢可以支付，或虛與委蛇或直接拒絕之理？參之，附表編號1所示通話基地台均在苗栗縣大湖鄉，被告聽聞證人探詢「現在要抽，你有帶嗎？」，卻不為反對表示，顯然106年1月4日被告已攜帶適足之甲基安非他命前往交易（被告於原審未否認），則被告豈有風塵僕僕地趕往現場，卻甘於證人謝俊雄未帶錢而徒勞往返之可能？何況，實務上亦不乏販毒者，讓購毒者積欠價金之適例，對照證人謝俊雄前開之明確指證，堪認被告此部分所辯，不足採信。退步言之，倘若106年1月4日之交易，因證人謝俊雄未帶錢而作罷，證人謝俊雄有多次「騙」被告之情，衡情，被告再無於106年1月11日主動聯繫證人謝俊雄之可能，惟觀之附表編號2所示通訊監察譯文，卻係被告主動致電證人，被告當時通話基地台在苗栗縣苗栗市○○里○○0號5樓（即被告住家附近），而證人指證交易地點仍為苗栗縣○○鄉○○○路旁便利商店，未見其針對證人謝俊雄前次交易未果或有任何不當行徑，出言指責之情事，僅對證人稱「拿錢出來啊」，於證人回稱「好，等下」，被告竟無後語而如證人謝俊雄於原審審理證稱仍到場交易（如下述）之情，堪認被告所辯未到場交易一節，在在與常情不符，不足採信。
⑶證人謝俊雄固然於原審審理中翻異前詞，證稱：伊有要向被
告買甲基安非他命，但106年1月4日被告到場，伊沒有錢，被告不願讓伊積欠掉頭就走（見原審原訴29號卷第97頁）；106年1月11日那次，1000元的甲基安非他命伊拿800元要欠被告200元，被告不願意，也沒有交易成功（見同卷第97頁背面）。惟關於106年1月11日交易部分，證人謝俊雄翻異改稱之情節，與被告自始辯稱沒有到場交易，已然不符。何況，證人謝俊雄亦證稱當日伊身上有錢（見同卷第97頁背面），而前次（106年1月4日）交易，倘因其身上無錢而作罷，此次接獲被告來電時，證人需毒施用孔急，勢必珍惜交易之機會，豈會故意缺少區區200元，使交易破局之可能？反之，如前所述，當次交易係被告在苗栗縣苗栗市住家附近主動打電話與證人謝俊雄聯繫，要證人謝俊雄「拿錢出來啊」，證人回稱「好，等下」，被告既然依約遠赴大湖鄉見面交易，又豈會為了證人區區200元未付，憤而拒絕交付毒品之可能？由此可見，證人謝俊雄於原審翻異之詞，意在配合被告所辯，反而漏洞百出，無可採信。
⑷此外，證人 陳志強 於偵查中證稱「我有聽謝俊雄講說他要去
跟謝明傑拿毒品，他說他要用欠的，因為他沒有錢，我也沒有錢，所以沒有借他」（見1501號偵卷㈡第37頁背面）、復改稱：「我只是說謝俊雄跟我借錢要去找謝明傑」（見同卷第38頁背面），無從認定證人謝俊雄於106年1月4日確實無錢購毒之事實，而謝𤦬琛於原審證稱於106年1月4日，○○○鄉○○○路旁便利商店前，沒有看到證人謝俊雄等語（見原審原訴29號卷第105頁），因與證人謝俊雄及被告一致供認當日雙方確實見面等情有異，均無從資為被告有利之認定。
㈡關於事實欄一㈢部分（購毒者江菱）：
訊據被告矢口否認此部分之犯行，辯稱證人江菱雖有發簡訊及打電話與伊聯繫，伊亦有意要賣給江菱1500元、1.5公克之甲基安非他命，但江菱並未到場交易云云（見本院卷第240頁）。然查：
⑴證人江菱於106年3月20日警詢中證述：附表編號3之通訊監
察譯文係伊和被告之聯絡內容，2月27日簡訊係伊傳給被告，叫被告去買毒品，2月28日那通電話交貨，是通話結束約1小時後即106年2月28日13時許，伊到被告苗栗縣○○市○○里00鄰○○00號住處，以1500元向被告購買1小包重約1.5公克的甲基安非他命，當時除了伊和被告外，還有被告的女友 劉寶蓮 在場。「（問：警方所提示的謝明傑使用的聯絡電話為0000000000，電話譯文給你看過後是否為謝明傑與你當時二人所交談的談話？內容是否一致？）是的、內容有一致。」、「（問：警方有無增加或變更你的談話內容？）沒有，事實就是這樣。」；伊男友謝清任也有跟被告購買毒品等語（見1501號偵卷㈠第170至171頁）。同日檢察官訊問時，證人江菱仍具結證稱：「（問：你跟謝明傑買過幾次毒品？）一次，是買甲基安非他命…（問：【提示106年2月27日、2月28日簡訊及譯文】這是講什麼內容？）警察有當場撥給我聽。這都是我跟謝明傑聯絡的內容…簡訊中『1500元2g』是指2公克的甲基安非他命1500元，『那要給我吃的要另外裝』是我男友謝清任要我打電話給謝明傑，要謝明傑代購安非他命給我們，當天沒有交易成功，到隔天2月28日謝明傑打給我們，要我們到他住的地方陽明山莊跟我們交易毒品，該通電話講完後，謝清任騎機車載我到陽明山莊，我們就在該處交易現金1500元重量2克的甲基安非他命，一手交錢一手交貨…錢是謝清任出的，謝清任在家裡先交給我，我到現場再交給謝明傑…交易完成我們就坐在該處吸食」、「（問：【提示106年2月28日上午12時31分簡訊1通】，這是講什麼內容？）伊會傳是因為謝清任跟被告購買毒品時，大部分都不會給伊使用，所以伊請被告要私下另外用1包請伊，當天交易時被告也有另外包給我1包，全部只有收1,500元，沒有給謝清任知道；（問：所以是謝明傑自行從你跟謝清任一起向被告購買這2公克毒品中，另外分1小包給你？）是。」等語（見1501號偵卷㈠第200頁背面至201頁）。經核證人江菱上開警、偵訊之證述，均大致相符，本院依被告之選任辯護人聲請調取上開偵訊光碟勘驗，見證人江菱應訊時坐在椅子上應訊很穩定，回答問題時佐以手勢，並無搖晃、躁動或舉止異常情形（見本院卷第192頁），同一日亦證述被告曾於106年2月22日、26日分別無償轉讓海洛因、甲基安非他命讓其施用之事實（見1501號偵卷㈠第201頁背面，此部分被告所犯之轉讓禁藥罪，業據被告撤回上訴確定），益見證人江菱對於各次取得毒品施用，其種類、數量，何次係出錢購買，哪一次是免費施用等細節，均可以一一辨明，且其自陳與被告從幼稚園到國中都是同班同學，彼此無金錢糾紛（見同卷第200頁背面），應無設詞誣陷被告之可能。再觀之證人江菱上開證述內容，尚無明顯瑕疵可指，復有與所述相符之附表編號3所示通訊監察譯文在卷可憑，其中第①通簡訊已言明「重量」、「價金」，證人江菱更進一步要求被告「給我吃的要另外裝」，而被告所發之第②通簡訊內容，顯然針對證人江菱之上開要求，說明「我只能從那2g裡面另外包給你」，第②通簡訊後約18分鐘，證人江菱則直接打電話給被告，被告告知「你直接上來拿好了…」，證人江菱回稱：「我去那陽明山是嗎？」，被告再回答「是啦，我過去不方便，你過來拿就好」等語，再對照附表編號4由證人謝清任致電被告之通訊監察譯文內容及2通電話基地台位置顯示證人等往被告住處「陽明山莊」移動之事實，在在可見證人江菱上開證述內容，無論就毒品交易之種類、金額、地點及其如何與證人謝清任一同前往之過程，與附表編號3、4所示通訊監察譯文彼此吻合一致，真實可信。換言之，即附表編號3、4所示通訊監察譯文，足以資為證人江菱指證真實之補強證據。而上開通訊監察譯文顯示，證人江菱自交易前一日即約明要購買1500元之甲基安非他命，更要求被告「給我吃的要另外裝」，翌日於接獲被告簡訊後，十幾分鐘內即主動與被告聯絡，經被告要求到其住處交易，證人江菱隨即表示同意，可見證人江菱需毒解癮甚殷，豈有已聯繫卻不到場之可能。電話中，被告猶囑咐「你馬上過來」，經證人江菱允諾，緊接著即由證人謝清任騎機車搭載證人江菱往被告住處移動，業據證人江菱結證屬實，而證人謝清任數分鐘後主動與被告聯繫，告知被告「我到了用這支打給你」等語，被告聽聞後稍有遲疑「什麼」，經證人謝清任再次表示「我到了用這支打給你」，被告隨即心知肚明，回稱「好好」，亦可見被告對於證人江菱與證人謝清任一同前往之事實，未有任何疑慮，再查如附表編號3第①通及第②通電話之基地台，可見證人謝清任確往被告住處移動之事實，第2通電話之基地台已在被告住處附近，而證人謝清任表示「到了」，顯與被告要求證人江菱到「陽明山莊」交易之事實吻合，則證人江菱確有到場交易之事實，至堪認定。是被告空言辯稱「江菱電話聯絡後，未到場交易」云云，顯不可採。
⑵證人江菱雖於原審審理中翻異前詞，證稱：伊沒有和被告買
過甲基安非他命，伊在警詢之證述係因為員警很兇，偵訊時係因海洛因的作用，才會這樣講云云（見原審原訴29號卷第108頁）。然就106年2月28日當天，被告與證人江菱是否見面乙事，證人江菱於原審審理中證稱：當天見面時，被告說他身上沒有毒品等語（見原審原訴29號卷第107頁背面），非但與其上開警詢、偵查時所述情節大相逕庭外，並與被告於原審辯稱其當日在泰安鄉工作、本院審理時所為之上開辯詞迥異，已不足採。況本院依被告之選任辯護人聲請，勘驗證人江菱106年3月31日偵訊光碟顯示，當日證人江菱未曾向檢察官抱怨警詢時警員很兇或前一次偵訊時是因為海洛因之作用，而有胡亂講話之情，尤其證人江菱一再對檢察官表示被告不是賣，是代購（見本院卷第194頁），被告沒有能力賣安非他命（見同卷第195頁），但聽聞檢察官說被告指稱其誣陷時，證人江菱語帶哽咽地說明其與被告間之互動，猶陳明之前所述俱為真實（見同卷第196頁），由此可見證人江菱於原審審理時翻異前詞，有迴護被告之嫌，不足採信，難資為有利於被告之認定。
㈢本院既認定被告有上開交付甲基安非他命、並向證人謝俊雄
、江菱收取價金之事實，則被告有販賣第二級毒品罪構成要件事實之行為外觀，實無疑義。至於被告主觀上有無營利之意圖，雖因被告否認犯行，且無證據足以證明被告取得毒品之成本，尚難究明被告是否實際獲利，但衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，毒品價高，取得不易，販賣毒品既屬重罪，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重刑而提供毒品給他人之可能。且依被告一貫所辯，若對方無錢，伊即拒絕交易，是被告顯不可能甘冒遭判處重刑之風險，僅按成本價格轉售甲基安非他命予證人謝俊雄、江菱，而毫無賺取「價差」或毒品「量差」或「純度」利得之意圖。從而被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所示時、地，販賣甲基安非他命予證人謝俊雄、江菱並收取現款，主觀上有營利之意圖，亦可是認。
㈣綜上，被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所示各次犯行，均事證明確，足堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
第二級毒品，依法不得販賣、持有。是被告謝明傑就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上述3次販賣犯行，其犯罪時間、對象不同，顯基於不同犯意所為，應分論併罰。
㈢被告有事實欄所載前案犯罪科刑及假釋後未經撤銷假釋，未
執行之刑以已執行論之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告所犯販賣第二級毒品罪，係無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下之罰金之刑。無期徒刑依法本不得加重，有期徒刑及併科罰金部分，考量販賣毒品之行為，除戕害他人生命及身體健康，使購毒者身陷毒癮控制之深淵，且有禍延家人之可能外，購毒者往往因缺錢購毒，又衍生其他財產犯罪，故販賣毒品連鎖造成家庭及社會問題，層層不窮，嚴重影響社會治安。而就被告個人而言，其販賣第二級毒品，客觀上並無足堪憫恕之情，是就有期徒刑及併科罰金部分予以加重，自無罪刑不相當可言，爰依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑外，其餘有期徒刑及併科罰金部分，均加重其刑。
三、原審調查後，認被告上訴部分之3次販賣第二級毒品罪證明確，適用上開法律規定，經審酌被告意圖營利，販賣第二級毒品助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為誠值非難；衡之被告販賣毒品之次數、對象、數量、所獲利益，並考量被告於原審審理中自陳之智識程度與生活經濟狀況等一切情狀，就事實欄一㈠、㈡犯行，均量處有期徒刑7年4月；就事實欄一㈢部分，量處有期徒刑7年6月，並就未扣案之行動電話1支（含門號SIM卡1張）及各次販賣毒品所得，分別諭知沒收、追徵價額之理由（詳如下述），核其認事用法及量刑，均無違誤或不當，被告猶執前詞否認犯罪，要無可採，上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收：㈠被告謝明傑持用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，未能扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告3次販賣第二級毒品所得，各為1000元、1000元、1500
元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘應沒收或不予沒收之物，因不在本案上訴範圍，不予贅述沒收與否之理由，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告謝明傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：⑴105年5月15日晚間9時34分許，在苗栗縣○○市○○里00000000號1樓之5室內，以500之代價，販賣甲基安非他命1小包予 林俊光 ；⑵106年2月28日下午1時10分許，在苗栗縣苗栗市陽明山莊最頂路旁，以1000之代價，販賣甲基安非他命1小包予謝清任；⑶106年3月19日上午11時20分許，在苗栗縣苗栗市「西山」中油加油站附近路旁，以1000之代價，販賣甲基安非他命1小包予謝清任。因認被告謝明傑此3次所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，惟若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，仍應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。另毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度台上字第1675號判決意旨參照）。
三、訊據被告謝明傑堅決否認有販賣甲基安非他命予林俊光、謝清任之事實，於原審辯稱伊不認識林俊光、於本院辯稱是 蕭玉嬌 賣給林俊光（見本院卷第241頁）；於原審辯稱106年2月28日伊人在泰安鄉山上工作，根本不在苗栗市；於本院辯稱伊幫謝清任刺青；106年3月19日是大家一起在伊住處施用甲基安非他命，沒有跟謝清任在加油站附近見面等語。經查：
㈠公訴意旨認被告有於105年5月15日晚間9時34分許，在苗栗
縣○○市○○里00000000號1樓之5室內，販賣500元甲基安非他命予林俊光罪嫌，無非係以林俊光、 李邦治 警詢及偵訊時之指證為據。惟證人林俊光固於105年8月23日警詢中證稱：伊曾於105年5月15日21時34分許，幫其友人「 吳冠賢 」向被告購買甲基安非他命，伊問「吳冠賢」要買多少錢，然後伊騎機車跟被告拿甲基安非他命後，再將甲基安非他命交給吳冠賢，順便收取價錢，然後再騎機車回去將錢交給被告，李邦治有看見伊和被告交易甲基安非他命，李邦治還問伊「是誰打的」等語（見527號偵卷第24頁），嗣於偵查時證稱警詢時所述真實（見同卷第53頁），但其於原審具結證稱：伊當天和李邦治在蕭玉嬌住處，被告也有在那裡，當時伊接到吳冠賢的電話便和吳冠賢約在TOYOTA那邊，碰面後伊帶吳冠賢上來到門口，伊跟吳冠賢拿錢以後要吳冠賢在外面等伊，伊進去裡面跟「蕭玉嬌」拿完毒品後就把毒品交給吳冠賢（見原審原訴29號卷第159至161頁），非但就毒品交易之過程前後已有不一，就連交付毒品之人亦由被告變成「蕭玉嬌」，參之證人林俊光證稱伊與蕭玉嬌是男女朋友關係（見同卷第160頁），則其審理中改證稱係由蕭玉嬌交付毒品給伊，其間轉折原因，並非無疑；而證人李邦治雖於105年9月7日警詢時證稱：105年5月15日約21時34分許，伊有看到林俊光與被告購買甲基安非他命，當時伊先聽到林俊光接到一通電話，伊問林俊光是誰打來的，林俊光說是「 阿賢 」託他買甲基安非他命，林俊光就從苗栗市○○里00000000號1樓騎車離開，約1分鐘後騎回來，林俊光跟被告拿了1包甲基安非他命後又騎車離開，過了約1分鐘後又騎車回來，並把手中的500元交給被告（見527號偵卷第30頁）；次於106年2月15日偵訊中具結證稱：伊之前有看到林俊光接到朋友電話，林俊光叫他的朋友到陽明山莊下TOYOTA店等他，林俊光就騎車過去，約5、6分鐘後回來，林俊光就拿500元給被告，被告拿1包甲基安非他命給林俊光，林俊光就再騎車出去（見同卷第57頁）；再於106年7月27日偵查時具結證稱：伊只有看過一次被告拿甲基安非他命給林俊光，大概是105年4、5月份，時間是大約21、22時許，地點是在蕭玉嬌住處（見同卷第80頁背面），嗣於原審審理中具結證稱：當天林俊光接到電話後說他朋友請他幫忙拿甲基安非他命，林俊光就騎車出去，不到10分鐘後回來，伊就看到林俊光拿500元給被告，被告拿甲基安非他命給林俊光後，林俊光就又出門，過了10幾分鐘後回來（見原審原訴29號卷第90至94頁），其前後指證毒品交易之過程、交付毒品之人尚屬一致，惟證人李邦治當辯護人質問「你知道他（林俊光）拿給謝明傑（500元）的目的為何？」，證人李邦治回稱「不知道」（見同卷第91頁背面），又於檢察官質之「如何確定是安非他命？」證人卻直接回答「林俊光有拿給我看，因為他要去的時候說叫我在那邊等一下，他一下就回來了」等語（見同卷第92頁），非但與證人林俊光前開所證情節尚有齟齬外，其前證稱不知證人林俊光交付500元給被告之目的，後則證稱知道證人林俊光外出交付甲基安非他命，因為證人林俊光有出示毒品，前後豈不矛盾？從而，僅依證人林俊光、李邦治上開容有瑕疵且不能互為補強之證據，在欠缺其他證據之情況下，尚不能使本院得被告有於上開時、地，販賣500元甲基安非他命予證人林俊光全之確切心證，故此部分應為被告無罪之諭知。
㈡追加起訴意旨另認被告有於106年2月28日下午1時10分許，
在苗栗縣苗栗市陽明山莊最頂處路旁，販賣1000元甲基安非他命予謝清任罪嫌，無非以謝清任、江菱之警詢及偵訊時之指證暨附表編號4所示通訊監察譯文為據。惟證人謝清任固於警詢、偵查時一致指證：附表編號4之通訊監察譯文是伊和被告之通話內容，而在（第②通譯文）結束後約10分鐘後，即106年2月28日下午1時10分許，在苗栗縣苗栗市陽明山莊最頂處路旁，以1000元向被告購買約0.5公克的甲基安非他命等語（見1501號偵卷㈠第130頁、162頁背面），且經原審勘驗偵訊光碟內容無誤，但證人謝清任於原審審理時全盤否認有與被告毒品交易之事實，改稱通話目的是要去被告住處刺青，警、偵訊當時伊神智不清等語（見原審原訴29卷第110頁背面）等語，雖經原審當庭勘驗警詢、偵訊錄影光碟，證人謝清任對於員警的詢問均可立即說出，從錄音內容來看不像有所謂精神不濟或藥癮發作；回答檢察官訊問時，用語相當簡潔，聽不出有精神不濟或恍神等情，可見證人謝清任於原審審理時泛言警偵訊時神智不清，顯屬不實。然即便證人謝清任警詢、偵查時之指證一致，但依附表編號4所示2通之通訊監察譯文（第1通106年2月28日12時53分1秒、第2通12時58分7秒）顯示，其時間點及基地台位置與本院上開認定被告有事實欄一㈢所示犯行（即販賣給江菱部分）之時、地甚為密接，依證人江菱所證伊與謝清任乃男女朋友，伊機車均交予謝清任使用，自己無其他交通工具，是謝清任載伊去交易地點，買到毒品後一起施用，且觀之第①通譯文中證人謝清任於電話接通後，即告知被告「喂，我到了用這支打給你」，對照約4分鐘前之一通（即附表編號3）證人江菱與被告間之最後對話語意「江菱：好，我上去；被告：你馬上過來」，堪認附表編號4所示2通譯文，乃接續證人江菱前與被告毒品交易之電話聯繫，何況本院勘驗證人江菱106年3月31日偵訊光碟所得，檢察官亦曾懷疑證人江菱、謝清任在緊接時間、場合有無個別與被告交易之可能性（見本院卷第193頁），益見證人謝清任所證在其第②通通話結束後約10分鐘，即106年2月28日下午1時10分許，在苗栗縣苗栗市陽明山莊最頂處路旁與被告交易，難以採信。又證人江菱自始未能證實其與被告交易甲基安非他命後10分鐘，謝清任有另向被告購買1000元甲基安非他命之事實。因此，此部分證人謝清任持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話之2通通訊監察譯文（附表編號4），充其量僅能佐證被告販賣甲基安非他命予證人江菱之有罪事實，尚難資為證人謝清任指證被告販賣1000元甲基安非他命之補強證據。
綜上所述，證人謝清任於偵查中指證之毒品交易情節，非但欠缺補強證據，指證亦非無瑕疵可指，此外查無其他積極證據，可認被告確有此部分販賣第二級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。
㈢追加起訴意旨復認被告有於106年3月19日11時20分許，在苗
栗縣苗栗市「西山」中油加油站附近路旁，販賣1000元重約
0.5公克之甲基安非他命予證人謝清任之犯嫌。惟同前述，證人謝清任固於警詢、偵查為相同之指證，但於原審審理時已翻異前詞，即便不可採信，然此部分除證人謝清任之單一指證外，公訴人復未提出其他任何補強證據，尚不足使一般人對於證人謝清任證述之毒品交易情節無合理之懷疑存在，基於罪證有疑利於被告之原則，亦應為被告無罪之諭知。
四、綜上，原審認檢察官之舉證，尚不能證明被告有販賣甲基安非他命予林俊光、謝清任之事實，基於無罪推定之原則，據此為被告謝明傑無罪之諭知，並無不合。檢察官就此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜提起公訴、楊景琇追加起訴，檢察官張家維提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴；檢察官如對被告無罪部分上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國108年5月29日附錄本案論罪科刑之法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────────────────┬──────┐│編號│內容│基地台位置│├───┼──────────────────────┼──────┤│1│0000000000號行動電話（被告）←0000000000號行│苗栗縣大湖鄉│││動電話（謝俊雄）通訊監察譯文：│靜湖村民族路│││①106年1月4日下午4時35分6秒│101號頂樓│││謝俊雄：喂││││被告：誰││││謝俊雄：阿講。││││被告：阿講，幹嘛？││││謝俊雄：那個我…現在要抽，等下到大湖了，你有││││帶嗎？││││被告：我等下再打給你││││謝俊雄：好││││②106年1月4日下午4時38分42秒││││謝俊雄：喂││││被告：謂，你剛有打過來││││謝俊雄：（原住民語）││├───┼──────────────────────┼──────┤│2│0000000000號行動電話（被告）→0000000000號行│苗栗縣苗栗市│││動電話（謝俊雄）通訊監察譯文：│水源里陽明7│││106年1月11日下午5時18分53秒│號5樓│││謝俊雄：喂...││││被告：喂，錢拿出來啊││││謝俊雄：好，等下││├───┼──────────────────────┼──────┤│3│0000000000號行動電話（被告）與0000000000號行│苗栗縣苗栗市│││動電話（江菱）通訊監察譯文：│文山里國華路│││①106年2月27晚間11時49分10秒│921號│││江菱傳簡訊給被告「1500元2g，那要給我吃得要另││││外裝喔！」│││├──────────────────────┼──────┤││②106年2月28日12時31分43秒│苗栗縣苗栗市│││被告傳簡訊給江菱：「大姐，我哪有多的東西給你│文山里國華路│││，我只能從在那2g裡面另外包給你？先跟你說一聲│921號│││。」│││├──────────────────────┼──────┤││③106年2月28日12時49分50秒（被告→江菱）│苗栗縣苗栗市│││被告：喂│文山里文山│││江菱：嗯│136-7號│││被告： 蛋仔 是嗎？││││江菱：嗯││││被告：你直接上來拿好了，你家不是不方便？││││江菱：我去那陽明山是嗎？││││被告：是啦，我過去不方便，你過來拿就好了啦││││江菱：好，我上去││││被告：你馬上過來││││江菱：好││├───┼──────────────────────┼──────┤│4│0000000000號行動電話（被告）←0000000000號行│苗栗縣苗栗市│││動電話（謝清任）通訊監察譯文│福麗里北安街│││①106年2月28日12時53分1秒│150號屋頂│││被告：喂││││謝清任：喂，我到了用這支打給你││││被告：什麼││││謝清任：我到了用這支打給你││││被告：好好│││├──────────────────────┼──────┤││②106年2月28日12時58分7秒│苗栗縣苗栗市│││謝清任：喂，到了│水源里陽明山│││被告：我剛到，等一下│莊141號│││謝清任：好││└───┴──────────────────────┴──────┘