裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第397號民事判決
裁判日期：民國93年12月22日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上字第三九七號
上訴人基隆市環境保護局法定代理人李梁訴訟代理人 蕭元亮 律師被上訴人杜斯國際有限公司法定代理人 溫怡昌 （即追加被告）被上訴人 沈祖 翬即 惠宇 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年四月三十日台灣台北地方法院八十九年度訴字第三一四二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文追加被告溫怡昌應與原審被告誼綱工業股份有限公司連帶給付上訴人新台幣陸佰伍拾伍萬肆仟元，及其中之新台幣貳佰貳拾萬肆仟元自民國九十二年十二月四日起，其中之新台幣肆佰叄拾伍萬元自民國八十九年八月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由追加被告溫怡昌負擔。
本判決命追加被告溫怡昌給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾捌萬伍仟元為溫怡昌供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、杜斯國際有限公司（以下簡稱杜斯公司）因自行停業六個月以上，經台北市政府於九十三年七月八日廢止其公司登記，有台北市政府九十三年十一月三日以府建商字第○九三二三五五六五○○號函覆本院並檢附公司變更登記表影本供參酌。惟杜斯公司並未向管轄之台灣台北地方法院聲報清算，經台灣台北地方法院於九十三年十一月二十二日以北院錦民科日字第○九三○○○七八○六號函覆本院，依民法第四十條第二項規定，杜斯公司在清算終結前視為存續，仍有當事人能力。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二請求之基礎事實同一者。
」民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款定有明文。原判決既認被上訴人杜斯公司依法不得為系爭合約之保證人，杜斯公司之負責人溫怡昌依法應自負保證責任，上訴人主張為求訴訟經濟於本院追加溫怡昌為被告，合於前揭規定，應予准許。
三、被上訴人杜斯公司及被告追加溫怡昌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠原審被告誼綱工業股份有限公司（以下簡稱誼綱公司）於八十八年六月三十日邀
被上訴人杜斯公司及甲00000000（以下稱 沈祖翬 ）為連帶保證人，與上訴人簽立維修合約。詎未依約修繕，致如附表二所示機器部分未修繕完畢未能使用，經上訴人定期催告後仍未補正，誼綱公司自應依民法第四百九十三條及四百九十五條規定賠償上訴人所受損害。經計算上訴人自行修復上開瑕疵應支出之修復費用計新臺幣（下同）二百二十萬四千元；再因誼綱公司未依約修繕系爭機器，致上訴人必須向訴外人陸宜工程行承租相同機器，支出三百四十八萬元租金。上訴人復於八十九年六月五日將九號履帶式推土機履帶鍊二條（含接頭）交付誼綱公司，但迄未歸還。上訴人自得依民法第七百六十七條規定請求誼綱公司返還，如誼綱公司不能交還，應依債務不履行規定賠償該鍊條之價值八十七萬元。被上訴人杜斯公司及沈祖翬擔任系爭維修合約之連帶保證人，自應就誼綱公司上開債務負連帶賠償責任。爰求為命誼綱公司、杜斯公司、沈祖翬連帶給付五百六十八萬四千元，及其中二百二十萬四千元自九十二年十二月四日起，暨其中三百四十八萬元自起訴狀繕本送達翌日（八十九年八月十五日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計付之法定遲延利息；誼綱公司應返還TD二０G九號推土機履帶鍊（含接頭）二條；如不能返還，誼綱公司、杜斯公司、沈祖翬應連帶給付上訴人八十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。（本院按：原審就被告誼綱公司部分為上訴人勝訴之判決，誼綱公司未上訴，該部分已告確定。上訴人對被駁回之沈祖翬及杜斯公司二人提起上訴，並追加杜斯公司之法定代理人溫怡昌為被告）㈡依公司法第十六條規定「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得
為任何之保證人。」「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負損害賠償責任。」。原審並未調查杜斯公司之章程是否有規定得否從事保證業務，而逕認上訴人與杜斯公司約定由杜斯公司擔任系爭維修合約之履約保證金，自有事實未予辯明而予判決之違法。縱認杜斯公司依法不得擔任系爭維修合約之保證人，依公司法第十六條第二項之規定，杜斯公司之負責人溫怡昌應自負系爭維修合約之保證責任，爰追加溫怡昌為本件被告。
㈢沈祖翬於原審時既自承曾提供營利事業登記證影本予 杜平真 （誼綱公司之負責人
）之兄弟即訴外人 杜宏勳 ，足認證人於對保時，所檢閱之惠宇廣告社營利事業登記證影本確屬真實，沈祖翬已同意擔任誼綱公司之保證人，並授權由誼綱公司之人員刻製惠宇廣告社之大、小章用印於系爭工程合約上，則沈祖翬應擔負本件損害賠償之連帶保證責任。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人杜斯國際有限公司、沈祖翬（即惠宇廣告社）、溫怡昌
應與誼綱工業股份有限公司連帶給付上訴人六百五十五萬四千元，及其中二百二十萬四千自九十二年十二月四日起，其中四百三十五萬元自八十九年八月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人杜斯公司、沈祖翬、追加被告溫怡昌與誼綱工業股份有限公司連帶負擔。
二、被上訴人沈祖翬則以：系爭工程合約上惠宇廣告社之小、小章經調查及比對，並非沈祖翬所有。惠宇廣告社之資本額僅一萬元，怎堪為保證人？被上訴人傳真營利事業登記證予杜宏勳係表示推卸並拒絕作保，被上訴人從未將營利事業登記證之正本提供與本件有關之任何人，亦未授權他人刻製惠宇廣告社之大、小章，亦未委由任何人代理簽名，被上訴人本人從未見過系爭合約，亦從未接獲任何之對保電話。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張誼綱公司於八十八年六月三十日邀被上訴人杜斯公司為連帶保證人，與上訴人簽立維修合約，將如附表一所示機器交由誼綱公司修繕，並於八十八年九月十五日驗收該修繕工程。但如附表二所示機器部分，自八十八年十二月二十日起（保固期間內）已發生損害致未能使用。上訴人復於八十九年六月五日將九號履帶式推土機履帶鍊二條（含接頭）交付誼綱公司修繕之事實，業據上訴人提出維修合約、上訴人（八八）基隆掩字第一六八０二號函、八十九年九月十五日驗收清單、八十九年五月二十四日會議紀錄及八十九年六月五日收據各乙份為證（原審卷１第十四頁至第二三頁、第一四七頁、第一六六頁至第一六七頁、第一八三頁至第一八五頁），並為原審被告誼綱公司所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：原判決認誼綱公司承攬上訴人之修繕工作有瑕疵，上訴人請求誼綱公司負損害賠償責任為有理由，上訴人對誼綱公司起訴部分獲勝訴判決，因誼綱公司未聲明不服，該部分已告確定。主債務人誼綱公司應負損害賠償責任已告確定，現繫屬於本院者，為被上訴人杜斯公司及追加被告即杜斯公司之法定代理人溫怡昌暨被上訴人沈祖翬是否應負連帶保證人責任？㈠被上訴人杜斯公司部分：
依本院向台北市政府調得之公司變更登記表所示，杜斯公司登記經營之事業並不包括得為保證，故杜斯公司之法定代理人溫怡昌雖代表杜斯公司與上訴人簽約擔任系爭維修合約之連帶保證人，依司法院大法官會議釋字第五九號解釋「依公司法第二十三條之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。公司負責人如違反該條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。」，上訴人主張杜斯公司應負連帶保證人責任，依法無據。
㈡追加被告溫怡昌部分：
按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。」公司法第十六條定有明文。溫怡昌身為杜斯公司之負責人，明知杜斯公司不得為保證人，竟違反規定，以杜斯公司法定代理人之身分代表杜斯公司與上訴人簽約擔任連帶保證人，上訴人主張溫怡昌應自負保證責任，合於法律規定，應予准許。
㈢被上訴人沈祖翬部分：
⒈上訴人主張被上訴人沈祖翬應負連帶賠償責任，為沈祖翬所否認。沈祖翬否認
系爭維修合約上「沈祖翬」及「惠宇廣告社」之簽名及印章為真正。證人羅興昌亦證稱：沈祖翬保證人之簽名係由誼綱公司所為，至誼綱公司所提供之惠宇廣告社印章，其並未確認及判斷是否為真正（原審卷２第二六八頁至第二六九頁）。經本院依職權向台中市政府函調惠宇廣告社之營利事業登記證，台中市政府於九十三年十月四日以府經商字第○九三○一五九四四一號函覆本院，惠宇廣告社僅有設立登記申請書一份，其上之印章與系爭合約書上之印章以肉眼觀之即知顯有不同（原審卷１第十六頁），沈祖翬抗辯該印章非其所有，自堪採信。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。上訴人主張沈祖翬於原審自承曾提供營利事業登記證影本予杜平真（誼綱公司之負責人）之兄弟即訴外人杜宏勳，足認沈祖翬同意擔任誼綱公司之保證人，並授權由誼綱公司之人員刻製惠宇廣告社之大、小章用印於系爭工程合約上云云。查，上訴人未能就沈祖翬授權他人刻製印章乙節舉證以實其說，已非可採；而據沈祖翬之抗辯，其傳真營利事業登記證影本予杜宏勳之目的係要讓杜宏勳明瞭惠宇廣告社之資本額僅一萬元，無擔任保證人之資格，其抗辯合於情理，自堪採信。此外，上訴人復未舉證證明沈祖翬與上訴人就擔任系爭合約連帶保證人一事已達成合意，上訴人主張沈祖翬應負連帶保證人，自無所據，委無可取。
五、綜上所述，被上訴人沈祖翬抗辯對於系爭合約書上有惠宇廣告社之印章乙節並不知情，洵堪採信。上訴人主張沈祖翬係連帶保證人，自不可採。杜斯公司依法不得擔任保證人，上訴人主張杜斯公司之法定代理人溫怡昌應自負保證責任，為有理由。從而，上訴人本於公司法第十六條規定及連帶保證之法律關係，請求溫怡昌與原審被告誼綱公司為如原判決所命連帶之給付，為有理由，應予准許。是則原審就沈祖翬、杜斯公司部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加溫怡昌為被告，求為命溫怡昌為連帶給付，則為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十二日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月二十三日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。