臺灣高等法院93年度上更(二)字第625號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第625號刑事判決

裁判日期：民國93年12月22日

裁判案由：組織犯罪防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第六二五號
上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 陳德峰 律師上訴人即被告乙○○右上訴人等因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一四三三號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○共同未經許可無故持有手槍暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○、乙○○共同未經許可，無故持有手槍，丙○○處有期徒刑壹年拾月，乙○○處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、丙○○（綽號「 黑人 」）與乙○○（綽號「蚊仔」）、丁○○（冒名 蘇森煌 ，綽號「 阿宏 」，已判決確定）、 黃春嘉 （已死亡，綽號 阿嘉 ）、 田文龍 （冒名 潘其生 ，綽號「 小龍 」，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵查）等人，基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十五年底起至八十六年六月二十八日止，以每次新臺幣（下同）一萬二千元之代價向綽號「 阿珠 」之不詳女子承租坐落桃園縣桃園市○○街某處民宅三樓供作賭博場所，並由丙○○出面邀集桃園地區富商巨賈綽號「 阿明 」、「包仔」、「 吳董 」、「饅頭」、「成」、「財」、「芳」等不特定人，利用星期六、日晚上七、八時起至凌晨五、六時止之時間，以撲克牌賭梭哈之方式賭博財物（關於意圖營利聚眾賭博部分業經判決確定）。
丙○○、乙○○、丁○○、黃春嘉為維護賭場之安全及收取賭債之便利，由丙○○指示乙○○，於八十六年五、六月間，以前開賭場抽頭金所得之六十萬元，向桃園縣龍岡地區年籍不詳綽號「 小瘦 」之男子，購買具殺傷力之「 貝瑞塔 」九二制式手槍二把、手槍子彈九十顆（業經乙○○試射十顆），復未經許可而共同無故持有，平時槍枝子彈均藏放於桃園市○○○街○○號八樓，乙○○並於八十六年六月底某日，將其中一把手槍交付予丙○○做為防身之用；另並於八十六年六月二十八日，在前址聚賭時為維護賭場安全及壓制賭客，將已上膛之九二制式手槍等槍械攜帶進入賭場內備用；又於八十六年六月底某日晚上，丙○○、乙○○、丁○○、黃春嘉、田文龍等人，共同前往乙○○女友甲○○上班地點即桃園市○○○路三二之二十號六樓「山多利」酒店飲酒作樂，席間竟因不滿酒店小姐逃檯及服務不週，丙○○憤而亮槍示威。
二、嗣於八十六年七月五日下午三時及四時許，為警在桃園市○○○街○○號八樓查獲乙○○、黃春嘉，另在桃園市○○路○○○號九樓查獲丁○○、田文龍，並扣得「貝瑞塔」九二制式手槍二把、子彈八十顆（送鑑驗時試射六顆，餘七十四顆）等物。
三、案經臺北市政府 警察局 大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊未與被告乙○○等人共同持有槍械，係因與黃春嘉有債務糾紛，遭黃春嘉惡意陷害云云；另被告乙○○對於右揭持有槍、彈之犯行，則坦承不諱，惟辯稱：原審量刑太重；又其多個持槍行為應連續犯之規定論以一罪云云。
二、經查：
（一）被告乙○○如何於八十六年五、六月間，受被告丙○○之指示，在桃園縣龍岡地區以抽頭金六十萬元向綽號「小瘦」之人購買九二制式手槍二把及子彈九十顆（乙○○已試射十顆，另查獲鑑驗試射六顆，餘七十四顆）供賭場及被告丙○○防身使用之事實，業據被告乙○○於警訊及檢察官偵查時分別供承：該二把制式手槍是黑人（即被告丙○○）吩咐伊去買的，是向龍岡一帶的黑道份子「小瘦」以每把三十萬元買的，附送九十發子彈（買來後伊持至虎頭山上試射十發）。買槍的錢是賭場抽頭及詐賭所得利益之一部分拿來買槍，用來維護所經營之賭場安全及收取賭帳時所用，丙○○、蘇森煌、黃春嘉均知情，槍買回來後，由伊、黑人、阿宏、阿嘉、小龍等人共同持有，平日均放置在桃園市○○○街○○號八樓內，成員要取用時，則向阿宏（即丁○○）取鑰匙拿用。約於查獲前一星期前時，伊取出至桃園市○○○路山多利酒店交一把給黑人（即丙○○）防身之用，另一次則係於六月二十八日晚上伊將該二把制式手槍、二個彈匣（各裝十二發子彈上膛）及土造鋼筆型霰彈槍持至省立醫院後面龍壽路（街）賭場內，因怕詐賭被發覺，可用來壓制賭客等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字一五七五二號偵卷第十四頁反面、十五頁；臺灣桃園地方法院檢察署偵字第一０五九號卷㈠第二十一頁反面、第九十三頁反面）。另共同被告丁○○於警訊時亦供承：該二把制式手槍及子彈八十發係賭場抽頭及詐賭所得之一部分由乙○○買來作為保護賭場之用，每支約三十萬元，土造手槍也是蚊子（即乙○○）拿回來的，平日即放置於桃園市○○○街○○號八樓內，黑人（即丙○○）叫伊保管該處所大門鑰匙，需要用到槍械時才找伊拿鑰匙去取槍，除了維護賭場運作外，有一次是於八十六年六月底，伊與黑人、蚊
子、黃春嘉、潘其生及新竹來的一些朋友共有十餘人到山多利酒店喝酒，為了防身，蚊子前往大德一街九十號八樓取出該二把制式手槍，子彈各裝十二發上膛，一把交由黑人攜帶，後來因小姐跑檯，讓黑人覺得沒面子，一怒之下，就掏出該把手槍，然後酒店就令所有小姐回檯等語（見前揭偵字第一五七五二號偵卷第二十二頁、第二十三頁）。觀諸上開被告乙○○、共同被告丁○○於警訊及偵查之供述，其等對於扣案九二制式手槍及子彈之來源、放置地點、持槍目的及槍彈平時由何人保管使用等情節，其供述之內容均大致相符，並無何矛盾瑕疵。雖被告乙○○、證人丁○○於偵查、原審或本院審理時翻異前供，均供稱：被告丙○○並未涉案云云。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查，被告乙○○就其何以會於警訊及偵查中指證被告丙○○共同持有槍彈一節，先後供稱：「是人數不夠，我叫丙○○進來湊人數」（見原審卷第一二二頁反面）、「是警察威脅恐嚇要我說是黑人（即丙○○）買的」（見原審卷第二０五頁）、「與黃春嘉講好要推給丙○○」（見原審卷第二三五頁）、「那是我故意要誣賴他，所以在警察局才這樣講，這是黃春嘉叫我這樣做的」（見本院上訴卷㈠第一一八頁）、「我懷疑賭場被抓，是丙○○檢舉的」（見本院上訴卷㈡第七十七頁）、「因為黃春嘉與丙○○有金錢糾紛，所以要咬死他，希望他拿錢出來解決」等語，其前後供述不一，是否可信，已非無疑；又共犯黃春嘉已於原審審理期間因故死亡，已無從傳喚出庭作證，若其確與被告丙○○有債務糾紛而挾怨報復，何以遍查諸卷宗其從未指證過被告丙○○有持有本件槍彈之情事，顯見被告丙○○供述係黃春嘉故意拖其下水云云，而被告乙○○亦附合其詞，均不可採。再衡之經驗法則，案發當時之供述較少權衡利害得失或受人干預，比之事後翻異之詞，自較可採。準此，被告乙○○、丁○○雖於原審或本院審理時翻異警訊之供詞，惟其等於警訊時之陳述既具有前述較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，而其等於警訊內容之供述均屬實在且係本於真意所為陳述，亦經被告乙○○以及證人丁○○於警方移送檢察官偵查訊問時供認在卷，是以被告乙○○、證人丁○○之警訊供述，自具有證據能力，且堪採信。況被告乙○○於偵查中亦為相同之供詞，已如前述。是其等事後翻異前供，無非事後迴護之詞，不足採信。
（二）又被告丙○○、乙○○、及同案被告丁○○、黃春嘉、與另案被告田文龍等人曾持扣案九二制式手槍及子彈至山多利酒店亮槍示威一節，亦據當時在場目擊證人甲○○於警訊時證稱：一個星期前，蚊仔乙○○和他們老大黑人（丙○○）、阿宏、阿嘉、小龍，一些南部上來的朋友到山多利喝酒，伊負責招呼，因生意客滿，小姐跑檯，蚊仔一大票人很生氣，嫌沒有面子，因此亮槍給 楊協理 看，結帳就離去等語（見前揭北檢第一五七五二號偵查卷第三十三之一頁反面），核與被告乙○○、證人丁○○二人前開供 稱渠 等曾與丙○○、黃春嘉、田文龍等人持槍至山多利酒店因小姐逃檯而丙○○憤而亮槍之供詞相符。又證人甲○○自檢察官偵查起即多次被傳喚均未到庭，再經本院傳拘證人亦無著落，亦有拘票一紙在卷可按，是已無從傳喚其到庭踐行詰問程序，惟查，證人甲○○與被告丙○○並無仇隙，本無攀誣被告丙○○之理，且其係被告乙○○之女友，如有意袒護被告乙○○等人，自無於警訊時供出被告乙○○等人持槍赴山多利酒店亮槍一節，是其警訊之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自得作為證據，而堪採信。
（三）又被告乙○○供承其係以賭場抽頭金六十萬元向綽號「小瘦」之人購買九二制式手槍二把及子彈九十顆，雖其於警訊、偵查時，對於何人指示購買一節，或稱係依黑人丙○○之指示購買，或稱係黑人丙○○去買來交伊保管，或稱係購買後有向黑人丙○○報備云云，前後供述雖不一致，然其對於購買槍彈價金係由賭場抽頭金抽出六十萬元一節則始終一致，且與證人丁○○之供述互核均相符合，該賭場既係由被告丙○○操縱主持，則其對於賭場抽頭金之運用與分配當知之甚詳，從而，被告乙○○自抽頭金中取出鉅額之六十萬元購買槍彈，被告丙○○豈能諉為不知。再以被告丙○○與乙○○相互間之支配關係，堪認被告乙○○供承係受被告丙○○指示前往購買槍彈一節較為可採。
（四）再按被告丙○○、乙○○、及同案被告丁○○、黃春嘉、與另案被告田文龍等人持有槍彈之目的，既係為維護賭場之安全，則渠等基於此持有槍彈之犯意聯絡而由其中一部分成員持槍警衛，其餘成員雖未持有或接觸該槍械子彈，然其屬於共犯之成員，即應就犯意聯絡範圍內之全部之犯罪事實負其罪責。
（五）至被告丙○○持有制式槍彈之犯行，除據其始終供承在卷外，並據同案被告丁○○、黃春嘉、與證人甲○○分別於警訊或偵審時供述綦詳，且互核大致相符，亦堪認定。
（六）再扣案槍械子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中手槍二把（含彈匣四個，槍枝管制編號0000000000、0000000000）認均為美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號均已遭變造，經以電解法重現結果研判為ＢＥＲ三七八九０二Ｚ及ＢＥＲ三七八八九九Ｚ，槍管內均具陸條右旋來復線，機械性能良好，認均具殺傷力。又扣案子彈八十顆（試射六顆），認均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈，認具殺傷力等情，有該局八十六年七月十四日刑鑑字第四六七五二號鑑定報告書一紙在卷可稽（見前揭北檢第一五七五二號偵查卷第一二八頁）。益徵被告丙○○、乙○○、丁○○等人，未經許可，無故持有具殺傷力之槍械子彈犯行，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告丙○○、乙○○持有制式手槍、子彈之所為，分別係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪。又被告丙○○、乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正，並於同年月二十六日生效，比較新舊法，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定刑為：「一年以上七年以下有期徒刑」、同條例第十一條第三項之法定刑為：「三年以下有期徒刑」，而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定刑為：「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、修正後同條例第十二條第四項之法定刑為：
「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」；又槍砲彈藥刀械管制條例於八十九年七月五日復經修正，然僅作文字上修正，刑期並未修正，經比較新舊法，以八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例論處。公訴人認應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之規定，自有未合，惟其基本事實相同，起訴法條應予變更。被告丙○○、乙○○與丁○○、黃春嘉、田文龍間，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○共同以一持有行為而同時持有手槍、子彈，均為想像競合犯，應從一重依未經許可無故持有手槍罪處斷。又按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，係指基於概括之犯意，連續數行為觸犯構成要件相同之罪名者而言。被告丙○○、乙○○共同持有制式手槍、鋼筆槍（業經判決確定），被告乙○○另單獨持有改造四五手槍部分（業經判決確定），既係分別成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、第八條第三項之未經許可無故持有鋼筆槍罪以及同條例第十條第三項之未經許可無故持有其他可發射子彈具殺傷力槍枝罪，並非構成要件相同之「同一罪名」，自無從成立連續犯，公訴人認屬連續犯，尚有誤會。再牽連犯之方法行為與目的行為或原因行為與結果行為，須具有不可分離、直接、密切之關係，始足當之，若所犯二罪，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂牽連犯。被告丙○○、乙○○等人持有、手槍及子彈等行為，固然係為維護渠等所設立賭場之安全，然此係其持有槍彈犯罪之動機，而僅有偶然之方法或結果之機會關係，並不具有不可分離、直接、密切之關係，尚難謂其未經許可無故持有手槍、子彈罪與聚眾賭博罪間有方法、結果之牽連關係，公訴人認應依牽連犯從一重處斷，尚有誤會。
五、原審就被告丙○○、乙○○所犯未經許可持有手槍部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認定乙○○持有上開改造四五手槍及子彈，經鑑定結果認具殺傷力，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項之槍、彈，竟未於判決事實欄載明其係「可發射子彈具有殺傷力」之改造手槍及子彈，顯有未洽。（二）扣案之貝瑞塔九二制式手槍二把，另含彈匣四個，均為違禁物，原判決漏未將該彈匣四個宣告沒收，亦有違誤。被告丙○○上訴意旨，仍執前詞否認犯行，被告乙○○上訴意旨，為被告丙○○脫罪，並認持槍行為以連續犯論以一罪，固均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將關於被告丙○○、乙○○共同未經許可無故持有手槍暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○二人犯罪之動機、目的，及其持有槍械、子彈對社會善良風俗及治安之危害，及被告乙○○係受被告丙○○指示購買槍彈，惡性較輕，與被告乙○○犯罪後坦承犯行，知所悔悟，而被告丙○○仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，各改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案如附表所示之槍枝（含彈匣四個）、子彈為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。已試射之九二制式手槍彈六顆，其彈頭已非屬違禁物，彈殼亦非被告所有供犯罪所用之物，自無庸諭知沒收。
七、又本件關於被告乙○○、丙○○未經許可無故持有手槍、子彈，經比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例論處，已如前述，而八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例並無修正後同條例第十九條有刑後強制工作之規定，且修正後同條例第十九條刑後強制工作之規定，業於九十年十一月十四日公佈刪除，自不得諭知被告刑後強制工作，併予敘明。
八、公訴意旨另以：被告丙○○自八十五年底起，在桃園縣境內，共同發起以經營流動性賭博及職業賭場之犯罪為宗旨之組織，其方式為吸納乙○○、丁○○、黃春嘉、田文龍等人加入該集團之犯罪組織，由丙○○指揮操縱該集團，乙○○則在集團內負責賭場抽頭及持槍保鑣工作，丁○○、黃春嘉二人則於賭場開賭時，持無線電對講機在賭場外把風，遇有可疑事物即以無線電聯絡在場內擔任保鑣及看顧場子安全工作之田文龍，而平時則負責收取賭債。丙○○為利於常習性之犯罪聯絡及成員控制，佔用債務人 陳金定 所有坐落桃園縣桃園市○○路○○○號九樓已經臺灣桃園地方法院查封之房屋作為成員居住及聯絡據點，於每次聚賭後，由丙○○給予成員三千、五千元至一萬元不等之紅利，並不定時供給五百至一千元不等之日常生活費用予乙○○、丁○○、黃春嘉、田文龍等人花用，及供應渠等日常吃住，乙○○、丁○○、黃春嘉、田文龍等人則聽命於丙○○之指揮、操縱以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，因認被告丙○○另犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段之發起主持操縱指揮犯罪組織罪嫌，被告乙○○另犯同條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪嫌。經查：
（一）按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，該條例第二條定有明文，故所謂犯罪組織，應係指具有內部管理架構，重層決制，有上下隸屬關係之組織，並具有集團性、常習性、脅迫性及暴力性，其組織成立之宗旨，係在於「從事犯罪活動」為其目的，若數人雖以某種特定犯罪為其目的，具有集團性、常習性，而其成員間並無明顯之內部管理架構，重層決制，有上下隸屬關係，亦不具脅迫性、暴力性，即難以組織犯罪防制條例相關規定論擬。
（二）本件被告丙○○、乙○○、及同案被告丁○○、黃春嘉及另案被告田文龍等人雖成立一從事職業賭博之組織，其聚眾賭博之次數每月達四、五次，時間長達六個月，而賭博抽頭所得利益亦達百萬元之鉅，然依渠等所組之賭博集團特質觀察，其組織內部雖由被告丙○○負責尋找賭客並下場權充賭客，被告乙○○則負責抽頭及場內安全維護，而丁○○、黃春嘉及田文龍受丙○○之指示而負責擔任賭場把風任務，並由丙○○給付一定之報酬及紅利以觀，成員彼此間僅就設局賭博一事，形式上具有分工態樣各司所職，實質上並無上下隸屬，重層決制之關係，僅係為各謀其利而組合，換言之，即不具內部管理形態，甚且其集團成員彼此間有互不相識或僅係臨時共同參與把風行為，其組合應屬臨事分工之犯罪形態，與組織型犯罪，具有嚴密之「內部管理」有別，已難遽以組織犯罪防制條例相關處罰規定相繩。再者，被告丙○○、乙○○、及丁○○、黃春嘉、田文龍等人，雖為維護賭場之安全，而有擁槍自重行為，固對社會治安造成相當程度之威脅，惟此乃係渠等未受許可持有槍械子彈行為所衍生之社會侵害後果，並非被告等所組之賭博集團係專以強暴、脅迫等手段以遂行其犯罪所產生之直接危害，且遍觀全卷亦查無被告有使用槍械索取賭債之事證，其集團尚無脅迫性、暴力性情形，亦與組織犯罪防制條例所定義之「組織犯罪」基本犯罪態樣有間，被告等所為已難認該當於組織犯罪防制條例第三條之規定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有組織犯罪防制條例犯行，其等此部分犯罪自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十三年十二月二十二日附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│一│貝瑞塔九二制式手槍貳把（含彈匣四個，槍枝管制編號│││：0000000000、0000000000）│├──┼────────────────────────┤│二│子彈柒拾肆顆│└──┴────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（八十六年十一月二十四日修正前）未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項（八十六年十一月二十四日修正前）未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。