臺北高等行政法院92年度訴字第5387號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5387號判決

裁判日期：民國93年12月22日

裁判案由：商標註冊

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五三八七號
原告馬蓮娜．馬連諾
(MARINA訴訟代理人 蕭財政
甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年十月十五日經訴字第○九二○六二二二一八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷，並發回原處分機關另為適法之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）九十一年六月十一日以「MARINAMARINOF」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之用以護髮及護膚的化粧品、化粧品、香精油、化妝製劑、香水及人體用肥皂商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣與據以核駁註冊第二八一二三七號「MARINAMARINE」商標（以下簡稱據以核駁商標，如附圖二）圖樣，均係以單一之英文構成商標圖樣，無論字型或字母排列，外觀予人印象幾無二致，細加比對固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標，且系爭商標指定使用之「護髮、護膚的化粧品」等商品，與據以核駁商標指定使用之洗髮劑等商品，依一般社會通念應屬類似商品等理由，於九十二年六月二十六日以商標核駁第0000000號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷，並發回原決定及原處分機關另為適法之處分。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造爭點：
據以核駁商標業經撤銷其專用權確定，則本件有無情事變更原則之適用？
一、原告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標申請註冊時商標法（以下簡稱商標法）第三十七條第十二款（現行商標法第二十三條第十三款）所明定。惟本件被告援引之據以核駁商標，復為原告前於九十二年七月二十五日向被告申請撤銷，案經被告審查，依法通知據以核駁商標註冊人逾期未為答辯，而以九十二年十月二十一日商標撤銷處分書為商標專用權應予撤銷之處分。從而被告以系爭商標之申請有違商標法第三十七條第十二款之規定，而為系爭商標之註冊申請應予核駁之審定，於法無據。
２、按行政處分於法定救濟期間經過後，「有發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，固為行政程序法第一百二十八條第一項第二款所明定。該款之立法意旨應為在行政處分後法定期限內若有發生可使相對人或利害關係人受較有利益之處分者，行政機關應據申請將原處分撤銷、廢止或變更，重為對相對人或利害關係人較有利益之處分。本件被告所為之核駁處分援引之據以核駁商標之專用權已遭致撤銷之處分，實已符合前揭法條因發生新事實或發現新證據，依法應予原告較有利益之核准註冊處分。又原告前於九十二年八月二十二日之訴願理由書暨九十二年九月三十日之訴願補充理由書中皆主張有「因本件訴願案另與九十二年七月二十五日審定第00000000號商標撤銷案件有關，且對訴願人之權利或利益影響甚鉅」，冀希原訴願決定機關能待該撤銷案件審結後再予以相關處分，惟該訴願決定機關卻漠視現行商標審查實務之經驗法則及慣例，罔顧原告之權利，未待該撤銷案件審結即予訴願駁回之處分，實有重大且明顯之瑕疵，按行政程序法第一百十一條第一項第七款之規定，原訴願駁回之行政處分應為無效。
３、另行政程序法第七條第一項第二款亦規定有「行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」。據以核駁商標之專用權既已於九十二年十月二十一日遭撤銷處分在案，衡諸原告於撤銷後另案重新申請或向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，對原告權益損害最少者乃為向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，為此，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第二十三條第一項第十三款（相當於修正前商標法第三十七條第十二款）所明定。
２、本件原告申請註冊之系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣兩相比較，前者之「MAR-
INAMARINOF」與後者之「MARINAMARINE」，均以單一之英文構成商標圖樣，無論字型或字母之排列，均予人極相彷彿之印象，細加比對固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，仍有使相關商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於類似之護髮、護膚的化妝品、化妝品、香精油、化妝製劑、香水」等商品，自有違首揭法條之規定。雖本件據以核駁商標業經被告於九十二年十二月五日依修正前商標法第三十一條第一項第二款之規定撤銷其專用權確定在案，惟查本件據以核駁商標於被告為核駁處分當時（九十二年六月三十日）商標專用權尚未撤銷，據以核駁商標之適格性應無疑義，應仍有拘束他人以相同或近似商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。
３、綜上所述，被告依法核駁原告系爭商標註冊之申請，並無不合，爰請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、本件被告以，原告申請註冊之系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣，均係以單一之外文構成商標圖樣，無論字型或字母排列，外觀予人印象幾無二致，細加比對固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標，且系爭商標指定使用之「護髮、護膚的化粧品」等商品，與據以核駁商標指定使用之洗髮劑等商品，依一般社會通念應屬類似商品等理由，乃為應予核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，本件據以核駁商標業經被告依修正前商標法第三十一條第一項第二款之規定撤銷其專用權確定在案，自有情事變更原則之適用等語。經查：
１、本件原告申請註冊之系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣兩相比較，前者之「MAR-
INAMARINOF」與後者之「MARINAMARINE」，均以單一之英文構成商標圖樣，無論字型或字母之排列，均予人極相彷彿之印象，細加比對固可見其差異，惟異時異地隔離觀察，仍有使相關商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於類似之護髮、護膚的化妝品、化妝品、香精油、化妝製劑、香水」等商品，固有違首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用。
２、惟按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」改制前行政法院五十七年判字第九十五號著有判例。又因行政訴訟為行政爭訟程序之一部分，則在行政爭訟程序未終結前，被告核駁系爭商標註冊申請之審定並未確定，因此，行政爭訟程序中據以核駁商標因法律規定經撤銷其專用權而情事變更時，參照上開改制前行政法院五十七年判字第九十五號判例，應依變更後之情事予以再審查，以保護商標註冊申請人之權益。本件據以核駁商標既經原告檢舉有延展註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年之事實後，經被告依商標法第三十一條第一項第二款、第四項及同法施行細則第十六條第四項規定，以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書撤銷其專用權確定，且經被告於準備程序中敘明已公告於第三十一卷第二期公報，此有該商標撤銷處分書影本、商標註冊簿影本附卷可稽。該據以核駁商標既經撤銷專用權確定，於行政爭訟程序中不復存在而情事有所變更，則系爭商標之申請註冊即有該情事變更之適用。原處分及訴願決定因該情事變更，失所依據，原告執以指摘，非無理由。爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由原處分機關重行審定，另為適法之處分。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十二月二十二日
書記官劉道文