裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第717號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇恒隆選任辯護人羅誌輝律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2968號中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：106年度偵字第15013、18036、18367號，106年度毒偵字第3180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇恒隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年8月4日晚間10時49分許起，由持用內置門號0000000000號SIM卡行動電話之 何立堂 與其所持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫，暗示欲向蘇恒隆購買甲基安非他命，蘇恒隆遂在電話中指引何立堂前往位在臺中市○區○○路0段00號大樓內某住宅與其碰面，並由何立堂交付新臺幣（下同）現金1000元予蘇恒隆，蘇恒隆則交付不詳重量之甲基安非他命1小包予何立堂而完成交易。嗣因何立堂另涉毒品案件，經警對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺蘇恒隆為何立堂之毒品來源，並於106年6月2日上午7時45分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至蘇恒隆住處執行搜索，及於同日上午9時25分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查知上情（至於原判決有關蘇恒隆施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分，應依毒品危害防制條例第35之1條第2款規定，待執行觀察、勒戒或強制戒治之結果，另行處理，不在本件之審理範圍）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一(一)部分）
一、證據能力
(一)按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限；至所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法第18條之1第1項、同法施行細則第16條之1第1項分別定有明文。復按通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、109年度台上字第5138號判決意旨參照）。本件以下用以證明上訴人即被告蘇恒隆（下稱被告）為本件犯行之通訊監察譯文（見偵18367號卷第67頁），係以證人何立堂而非被告為監察對象所取得，而屬另案監聽。雖參諸卷內並無檢察官於發現後7日內補行陳報法院之事證，然上開另案監聽所得之通訊內容，既係警方依法向臺灣臺中地方法院對證人何立堂所使用之行動電話實施通訊監察所取得之證據，就本件被告而言，該通訊監察內容，係警方偶然獲得之其他案件證據，經審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，係屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重罪，衡情執行機關實無利用其他案件之合法監聽，而附帶監聽被告之必要，卷內復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告之目的，本院衡量承辦員警違反情節並不嚴重，其所侵害被告人權之情節輕微，然所保障公共利益重大，是以該通訊監察之內容應有證據能力，自得作為本案之證據使用。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人何立堂於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核屬傳聞證據，被告及辯護人亦就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第169頁），且檢察官並未釋明其警詢陳述符合刑事訴訟法第159條之3之例外情形，是依上開規定，自無證據能力。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件被告及辯護人爭執證人何立堂於偵訊時向檢察官所為證言之證據能力（見本院卷一第169頁），惟以下本案所引用證人何立堂於106年6月19日及同年7月7日檢察官偵訊時具結所為之證述，被告及辯護人並未釋明有何受外力干擾或不法取供等「顯有不可信之情況」，依上說明，上開偵訊時之證言，自具有證據能力。
(四)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除前述證人何立堂於警詢、偵訊之證言外，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序皆不爭執證據能力（見本院卷一第169頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷二第133至144頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。
(五)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其曾於105年8月4日晚間10時49分許起，以其持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話與何立堂持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話相互聯繫，被告並指引何立堂前往位在臺中市○區○○路0段00號大樓內某住宅碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：何立堂與我是舊識，當天是他和我各出1000元合資向綽號「 小冰 」的女子購買甲基安非他命，他指認我販賣甲基安非他命不是事實；他曾要求我幫忙他辦理信用貸款時作保，後來我跟他說我住院而且我太太也不同意作保，他就說本案他沒義務幫我作證，我說這案子是他無中生有，在地檢、地院又不出庭澄清事實，他就說要找我的律師，我說我的律師沒有義務幫他諮商，他就說要我自己看著辦等語（見本院卷一第170、206頁；本院卷二第27、143頁）；選任辯護人則為被告辯護稱：就105年8月4日部分，依證人何立堂供述可知，何立堂與被告為熟識之人，且經常出入被告家中，購毒習慣每次都是5000元，且都是合資的狀況，何立堂也自稱不想讓別人知道他有吸食毒品的習慣，故其供稱是到第三人處向被告購買毒品，與常情有違，不可採信，本件至多僅構成幫助施用毒品等語（見本院卷二第143頁）。經查：
(一)被告曾於105年8月4日晚間10時49分許起，以其持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話與何立堂持用內置門號0000000000號SIM卡之行動電話相互聯繫，被告並指引何立堂前往位在臺中市○區○○路0段00號大樓內某住宅碰面等情，為被告所不爭，核與證人何立堂之證述亦屬相符，並有臺灣臺中地方法院105年聲監字第1957號通訊監察書暨電話附表（手機門號：0000000000號）、通訊監察譯文在卷可證（見偵18367號卷第67頁），此部分之事實應可認定。
(二)證人何立堂於106年6月19日、同年7月7日檢察官偵訊時證稱：105年8月4日伊是到三民路向被告購買1000元的甲基安非他命，該處是被告女性友人的租屋處，伊不認識該名女子，伊只記得該名女子也是要向被告購買甲基安非他命；當天到場後錢是交給被告1000元，被告交給伊一小包甲基安非他命，回去後施用確實是甲基安非他命，且當天並不是被告跟伊一起合資向「小冰」購買。另被告被送執行時還有在地檢署的拘留室打電話給伊，叫伊要幫被告脫罪，說到時候就順著他講的去講等語（見他卷第57頁反面；偵15013號卷第55頁）；於本院審理時復證稱：伊有○○○區○○路○段○○號，那一次是去向被告買1000元的甲基安非他命，現場有另一個伊不認識的女生，當天被告就給他1000元量一小袋的甲基安非他命，約那個地點是被告說的，被告約哪裏伊就會過去，且伊不認識「小冰」；被告曾要求伊做偽證，當初是說要把買毒的這個部分推到那個女的身上等語（本院卷二第147至152頁）。足認證人何立堂就105年8月4日被告販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及交易金額等，於偵查及本院審理時之證述，均屬一致，應非虛妄。被告及辯護意旨雖以前詞置辯，惟證人何立堂於偵查及本院審理時均已明確證述於當日交付1000元給被告，並由被告交付一小袋甲基安非他命予伊等語，被告亦坦承指引證人何立堂至上揭交易地點，並收受何立堂所交付之1000元等情（見偵15013號卷第44頁反面、第70頁反面），則該1000元之交付應為其2人間買賣甲基安非他命之價金，始屬合理。否則證人何立堂當天既在現場，當可自行交付價金向「小冰」購買甲基安非他命，實無特意與被告合資，或先交予被告購毒款項再輾轉向「小冰」購毒之必要。況被告在106年6月2日為警查獲當日，確曾在臺灣臺中地方檢察署拘留所7號囚房以公共電話聯繫證人何立堂，有證人何立堂所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢結果-查詢區段時間：0000-00-00至0000-00-00）、中華電信臺中營運處106年8月1日臺中公話字第OOOOOOOOO5號函在卷 可佐 （見偵15013號卷第63頁、第68頁），核與證人何立堂偵訊時之證述相符。而被告就此於偵訊時先否認有以公共電話聯繫證人何立堂乙事（見偵15013號卷第71頁），嗣則改稱：伊確實有打電話給證人何立堂，但是是因為伊需要繳納易科罰金的錢，但不記得伊弟弟的電話，才會打電話給何立堂請他幫忙聯絡等語（見偵15013號卷第81頁反面）。證人何立堂於本院審理時就此部分雖稱：已經很久了，我真的忘記了等語(見本院卷二第154頁)，惟被告於106年6月2日為警查獲後，於警詢及偵訊時均否認有販賣毒品予證人何立堂之情事（見偵15013號卷第17頁反面、第34頁），倘確如被告所辯係遭何立堂莫名指控販毒重罪，則其於第一時間得與證人何立堂聯繫之時，衡諸常情應加以質問指責或要求其澄清，實無僅要求何立堂代其聯繫家人，反至法院審理時始要求證人何立堂澄清說明之理。是證人何立堂證稱被告當時係要求其串證幫忙脫罪等情，實較被告及辯護意旨所述可採。綜上以觀，因證人何立堂於偵訊及本院審理時就向被告購買甲基安非他命過程之證述，尚屬一致，與被告自陳指引其到現場並收受其1000元等情，亦屬相符，且有通訊監察譯文、行動電話通聯紀錄、中華電信臺中營運處函文足資佐證，足認證人何立堂證稱有於上揭時、地以1000元向被告購買甲基安非他命之事實，應可採信。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告既收取1000元之價金，而交付甲基安非他命予證人何立堂，足認雙方為「有償交易」，復無其餘證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係，而交付甲基安非他命，是被告於為上開犯行時主觀上具有營利意圖乙節，應堪認定。
(四)綜上所述，被告此部分販賣甲基安非他命予證人何立堂之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正，並於同年0月00日生效。毒品危害防制條例第4條第2項修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果後，修正後規定就法定刑之有期徒刑及罰金刑部分均有所提高，顯然並未較有利於被告，自以修正前規定較有利被告。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1562號判決判處有期徒刑6月確定；另因偽造文書案件，經同院以93年度訴字第182號判處有期徒刑4年確定；復因偽造貨幣案件，經同院以92年度易字第2927號判處有期徒刑3年4月，上訴後經本院以93年度上訴字第1223號、最高法院以96年度台上字第3383號判決駁回上訴確定。
上開各罪嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第409號裁定應執行有期徒刑7年4月確定（甲案）；嗣又因詐欺案件經同院以97年度中簡字第3010號判處有期徒刑3月確定（乙案）。上開甲、乙二案經接續執行，於102年1月28日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於104年6月26日假釋期滿未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷一第339至348頁）在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，核屬累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於本案之犯罪情節，涉及藥物濫用及擴散毒品危害，刑罪甚重，足見前案之執行結果，不足使其警惕以避免觸法，其對刑罰的感應效果顯然薄弱，自無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其最輕刑。
參、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一(二)部分）
一、公訴意旨另以：被告於105年8月10日下午4、5時許，接獲何立堂以LINE通訊軟體聯繫欲購買甲基安非他命之訊息後，遂於同日晚間6時近7時許，與何立堂相約在臺中市○○大飯店後方之○○路附近路旁碰面，並由何立堂交付現金3000元（另2000元暫賒欠）予被告，被告則交付不詳重量之甲基安非他命1包予何立堂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人何立堂於警、偵訊時之證述及證人何立堂所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢結果-查詢區段時間：0000-00-00至0000-00-00）、中華電信臺中營運處106年8月1日臺中公話字第1OOOOOOOOO號函等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天伊跟何立堂根本沒有見面等語（見本院卷一第107、170頁）；選任辯護人則為被告辯護稱：就105年8月10日販毒事實部分，當時雖有被監聽，但沒有相關通聯紀錄可證明被告確實有與何立堂見面，遑論有販賣毒品之事實（見本院卷二第143頁）。經查：
(一)證人何立堂於105年12月23日警詢時供稱：105年8月10日那天與 永于倡 見面是要合資以5000元買一包甲基安非他命，當天永于倡先拿500元給伊，伊就先出4500元湊成5000元向被告買甲基安非他命等語（見他卷第2至3頁）；於同日偵訊時供稱：105年8月10日伊和永于倡約好一人出一半共5000元，去被告○○路和○○街附近的住處，要合資向被告購買甲基安非他命，永于倡拿500元給伊，還欠伊2000元，永于倡在便利商店等，伊去旁邊的樓上向被告買5000元之甲基安非他命1包，伊再自己分成2包，1包給永于倡等語（見他卷第33頁反面至34頁）；嗣於106年3月16日偵訊時改稱：伊想起來105年8月10日，永于倡是拿2000元給伊，還欠伊500元，要合資購買甲基安非他命，永于倡應該也有看到伊向被告買毒品，因為當時永于倡在被告樓下的車上等，但他不認識被告等語（見他卷第36頁反面）；於106年6月19日偵訊又證稱：
伊以LINE與被告連繫購買1錢5000元之甲基安非他命，約定在被告○○三街附近住處交易，交易地點在被告住處樓下，在聯絡時伊就有先跟被告說要分成2包，所以被告是給伊2包毒品，當天伊給被告5000元，永于倡只有給伊2000元，伊代墊500元等語（見他卷第57頁）；於同年7月7日偵訊時復改稱：105年8月10日當天交易時被告還住在○○大飯店正後方，之前伊說錯路名，永于倡在附近的統一超商等伊，後來因為等太久，伊就叫永于倡到被告住處樓下等，被告下樓後由伊去跟被告拿5000元的甲基安非他命，伊事先有叫被告分成2包等語（見偵15013號卷第55頁反面）。是從證人何立堂歷次於105年12月23日警詢、偵訊、106年3月16日、6月19日及7月7日偵訊時所述，其就該次與被告交易之地點究竟在被告住處還是住處樓下，是證人何立堂上樓向被告購買或被告下樓後前往交易，交易時永于倡係在便利商店等、在被告住處樓下車上等，抑或先在統一超商等再到被告住處樓下等，被告交付之毒品是1包再由證人何立堂分成2包或是事先已告知被告分成2包，及為永于倡代墊之金額是2000元抑或500元等有關所謂與永于倡合資向被告購買甲基安非他命之交易細節，前後所述多所反覆不一，故其就此部分之指述，即有瑕疵可指。
(二)證人永于倡於107年9月6日原審審理時證稱：當天伊和何立堂是相約在○○路跟○○三街交岔路口的便利商店見面，伊拿2000元給何立堂後，由何立堂離開去拿毒品，但伊不清楚何立堂是向誰購毒。後來伊有從便利商店離開去另外一個地方找何立堂，伊記得是在便利商店附近，但是伊想不起來該處的確切位置。當時何立堂是自己下來，伊沒有看到另外一個人，也不知道何立堂是拿幾包毒品，何立堂是直接拿1包毒品給伊等語（見原審卷第94頁反面至97頁），顯就其與證人何立堂相約見面之地點、交易過程中有無看到被告、交付證人何立堂之金額、等候證人何立堂交付毒品之地點等內容，與證人何立堂前開證詞不盡相符。且其既自承交付金錢之對象為證人何立堂，又未曾目睹交易現場或被告，則其上開證詞，實無從作為證人何立堂證詞之補強證據。
(三)至公訴意旨雖以被告於106年6月2日為警查獲後，曾在臺灣臺中地方檢察署拘留所7號囚房以公共電話聯繫證人何立堂，要求證人何立堂串證以助其脫罪，並提出證人何立堂所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢結果-查詢區段時間：0000-00-00至0000-00-00）、中華電信臺中營運處106年8月1日臺中公話字第OOOOOOOOOO號函等為證。惟證人何立堂於警詢、偵訊之指述，既就其與永于倡合資向被告購買甲基安非他命之交易細節，前後所述多所反覆不一而有瑕疵，且證人永于倡於原審審理所述亦無從作為證人何立堂前揭瑕疵證詞之補強證據，自難以被告確曾要求證人何立堂串證以助其脫罪之情況證據，即推斷被告亦有公訴意旨所指之此部分犯行。
四、綜上所述，公訴意旨所指之此部分犯行，無從憑證人何立堂有瑕疵之單一指述，而推認被告亦有於106年8月10日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人何立堂之行為，公訴人就此部分之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從使本院形成被告有罪之確信。是以，此部分之犯罪事實，核屬不能證明，依法自應諭知被告無罪。
肆、本院之判斷
一、就上開有罪部分，原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，審酌被告為意識健全之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用毒品行為更加猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，其所為實有不該；並考量被告販賣之次數、對象及毒品數量不多，兼衡被告學歷為高中畢業之智識程度、經營早餐店維生、有2名就讀國小之子女需扶養之生活狀況（見原審卷第123頁），及犯後始終否認販賣第二級毒品犯行，未具悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑7年4月，復說明：(一)未扣案插用門號0000000000號之行動電話1支，係供被告販賣第二級毒品犯行所用之物，不問是否屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在販賣毒品犯行之科刑項下宣告沒收，並適用刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
(二)被告販賣第二級毒品所得之價金1000元，雖未據扣案，然其既屬被告因犯罪所取得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞，否認犯罪而提起上訴，核無理由，應予駁回。又原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項為新舊法比較，惟其適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論罪科刑，對於判決結果不生影響，且核其認事用法及量刑既均無不當，爰不就該部分予以撤銷，併此敘明。
二、就上開無罪部分，檢察官上訴意旨略以：證人何立堂於警詢、偵訊之證述已明確指證被告販賣甲基安非他命予伊之事實，且證人永于倡於原審審理時之證述亦可作為證人何立堂指證之補強證據。原審僅因證人何立堂就其與被告見面交易之細節所述不一致，即為有利於被告之認定，其認事用法有所違誤等語（見本院卷一第15至17頁）。惟證人何立堂於警詢、偵訊之證述前後多所反覆不一而有瑕疵可指，證人永于倡於原審審理時之證述無從補強證人何立堂之指證內容等情，均已如前述，且被告亦否認當日曾與證人何立堂見面（見本院卷一第107、170頁），是自不能僅以上開證人有瑕疵之單一指述，而認被告亦有此部分販賣甲基安非他命之犯行。原判決就此部分亦詳為調查審酌，並說明不能認定被告此部分犯罪所憑之證據及理由，經核無違於經驗法則及論理法則，其認事用法並無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，實無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分，如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴；其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國110年1月20日附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。