裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第304號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第304號上訴人即被告 游士緯 選任辯護人 陳佩吟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1166號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10847號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游士緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為以下犯行：
㈠緣張○○於民國108年3月12日晚間9時許，以通訊軟體LINE
與 林晟煥 持用附表一編號2所示之手機聯絡，討論合資購買甲基安非他命事宜，林晟煥隨即基於幫助施用第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE與游士緯持用附表一編號7所示之手機（於108年4月9日另案查扣）洽談購買甲基安非他命事宜，且因林晟煥當時身上無足夠金錢，乃與張○○約定，由張○○先匯款新臺幣（下同）4000元至國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，林晟煥日後再返還其應分擔部分之款項。林晟煥取得張○○匯入之4000元款項後，即前往游士緯位於臺中市○○區○○路○○巷○○號4樓25號之租屋處，游士緯當場基於販賣第二級毒品以營利之犯意，交付甲基安非他命1包予林晟煥，並向林晟煥收取價金3000元（起訴書誤認為4000元），林晟煥旋即將購得之甲基安非他命分裝為2包，並通知張○○駕車前往林晟煥位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號之住處會合，再共赴張○○位於臺中市○○區○○路○○○號9樓B1之租屋處，途中林晟煥表示欲退還購毒價金1000元予張○○，惟張○○提議以該1000元購買飲料而未收下。嗣二人於108年3月13日凌晨0時許抵達張○○上址租屋處後，林晟煥當場將其中1包甲基安非他命交予張○○施用，另1包甲基安非他命則留供己用（張○○所犯施用第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以108年度毒偵字第1077號為緩起訴處分確定；林晟煥所犯幫助施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑3月、2月，定應執行刑有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）。
㈡林晟煥於108年3月24日為警查獲後，向警供稱其毒品來源為
游士緯，為協助追查毒品來源，林晟煥乃於108年4月3日下午3時40分許，透過通訊軟體LINE與游士緯持用附表一編號6所示之手機洽談購買甲基安非他命事宜，游士緯即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，要求林晟煥先匯款4000元至國泰世華商業銀行帳號00000000000000000號帳戶，游士緯確認取得4000元款項後，再於108年4月11日晚間8時5分許，與林晟煥在臺中市○區○○街○○號前見面，當場交付甲基安非他命（即附表一編號3所示之物）予林晟煥，旋遭埋伏之員警查獲，並扣得如附表一編號3至6所示之物，游士緯販賣第二級毒品之行為尚屬未遂。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠被告對販賣第二級毒品甲基安非他命部分即原判決犯罪事實
欄一㈠、㈢部分上訴，對於施用第二級毒品甲基安非他命部分即原判決犯罪事實欄一㈣部分未上訴（見本院前審卷第108頁、117頁），經本院前審就上開販賣第二級毒品部分判決後，被告不服本院前審判決提起上訴，經最高法院撤銷發回本院，是本院本審審理範圍為上開販賣第二級毒品部分，核先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中就證據能力均表示沒有意見等語（見本院本審卷第94頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
⒉復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時就證據能力均表示沒有意見等語（見本院本審卷第94頁），且迄於言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，且經本院依法踐行調查證據程序，自應認均具有證據能力。
⒊再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為之自白供述，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告游士緯（下稱被告）於警
詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見毒偵卷第23至28頁、第89頁，原審卷第38頁、第288頁、第293頁、第395至397頁，本院前審卷第156頁，本院本審卷第89、147、155頁），且有同案被告林晟煥於警詢時、偵查中及原審審理中之供證（見偵9326號卷第15至18頁、第71至73頁，偵10847號卷第33至35頁、第97至98頁，原審卷第288頁），及證人張○○於偵查及原審審理中之證述可參（見偵9326號卷第96頁反面、第102至103頁，原審卷第355、368至384頁），並有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人林晟煥）、被告林晟煥與張○○間之交易對話譯文、LINE對話紀錄、查獲被告林晟煥之蒐證照片12張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080400002、0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人游士緯）、被告游士緯與林晟煥間LINE對話紀錄、查獲被告游士緯之蒐證照片15張、108年5月27日另案員警偵查報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1077號緩起訴處分書附卷可稽（見偵9326號卷第23至27、41至58、91頁，偵10847號卷第147頁，毒偵卷第33至37、43至67頁，原審卷第111至116、137至141、409至411頁），復有如附表一編號2、3、5、6、7所示之物扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡又被告游士緯雖於警詢時、偵查中供稱其就犯罪事實欄一㈠
所示之毒品交易，係向林晟煥收取4000元之毒品買賣價金，然林晟煥於警詢時、偵查中或稱3000元，或稱4000元，說法不一，嗣經原審準備程序及審理中向被告及林晟煥2人確認，被告及林晟煥均陳稱該次交易之價金應為3000元（見原審卷第293、395至396頁），參以證人張○○於原審審理中亦證稱：108年3月12日回其住處途中，林晟煥有表示要退其1000元，其說我們直接買飲料等語（見原審卷第381頁），堪認被告游士緯就該次毒品交易收取之價金應為3000元，附此敘明。
㈢按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立（最高法院108年度台上字第3567號判決意旨參照）。再考量近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查被告於原審審理中供稱：其這二次販賣毒品給林晟煥是為了賺取金錢價差等語（見原審卷第397頁），復於本院審理中供稱：因家中還有多病的爸爸與年長的祖母，其一眼失明，本來有正常的工作，後來車禍失去工作，其因視障找不到工作才會短期間內多次販毒，其是為了幫助家裡經濟情非得已的，但也只有那段期間做這4次販毒云云（見本院本審卷第160頁），顯見被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪㈠查本案被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月
15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、
11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法綜合比較結果，因上開修正後之規定均並未較有利於被告，故應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為
協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一㈡所為，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，就買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，與林晟煥意思表示一致，並攜帶甲基安非他命到場交易，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟林晟煥實係為協助員警辦案佯稱購買，將被告誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，是就被告此部分販賣第二級毒品之犯行，尚屬未遂。
㈢核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實欄一㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，因為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告前因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院於105年1月21
日以104年度審交訴字第425號判處有期徒刑8月，再經本院以105年度交上訴字第459號判決駁回上訴確定，經入監執行並於106年2月7日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，本院審酌被告本案所犯二罪與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，且被告於前開徒刑執行完畢翌年7月間，即以網際網路GRINDR通訊軟體販賣第二級毒品甲基安非他命，於107年7月26日經警誘捕而查獲（計有二次販賣毒品未遂犯行），其經查獲後仍以相同方式透過網際網路GRINDR通訊軟體連繫販賣毒品事宜，再經警於108年3月13日搜索住居所而查獲二次販賣毒品既遂犯行，惟被告仍未知悔改，復以LINE通訊軟體，繼續販賣第二級毒品甲基安非他命，再於108年3月30日至同年4月7日販賣第二級毒品甲基安非他命5次，迄108年4月9日○○○區○○路○段○○號經警查獲等情，有臺灣臺中地方法院108年度訴字第1569號、109年度訴字第1016號、本院108年度上訴字第1346號游士緯違反毒品危害防制條例案件刑事判決（見本院本審卷第123至144頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前已於107年7月26日、108年3月13日、108年4月9日經警查獲三次販賣甲基安非他命（既遂或未遂）犯行，本案已係被告於一年之內，經警查獲之第四次販賣毒品犯行，且亦另有施用毒品犯行，被告再於上開108年4月9日查獲上開販賣毒品案之後2日，旋即於108年4月11日再經警查獲本案販賣第二級毒品既、未遂犯行，堪認被告前已有經法院論罪科刑及執行，並未生警惕，再三從事毒品犯罪，屢遭查獲猶持續販賣毒品，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，實難認有司法院釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，是被告上開所為販賣第二級毒品既、未遂各1次之犯行，均應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一㈡所示之犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因買家林晟煥係配合警方偵查而無購毒之真意，於交易之際即為警方查獲而未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。⒊次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。查被告就其所犯上開販賣第二級毒品既遂及未遂罪各1次，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，業如前述，爰分別依上開規定減輕其刑。
⒋再按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係
指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法院107年度台上字第1916號、105年度台上字第1883號、104年度台上字第288號、103年度台上字第4537號、102年度台上字第5266號判決意旨參照）。亦即須因被告供出，因而查獲與被告被訴犯行有「直接關聯」之毒品來源，始得適用（最高法院107年度臺上字第3586號判決意旨參照）。從而所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘上訴人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。若上訴人販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯事後所供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因上訴人之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。申言之，上訴人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂上訴人一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院109年度台上字第1805號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院108年台上字第304號判決意旨參照）。經查被告為警查獲後，固曾於警詢時稱：毒品係向line暱稱為「 鬼嵐帕 火 阿佑 」之男子購買；並於同年5月8日協助警方誘捕其毒品上手綽號「KK」之男子，由被告撥打「KK」電話，打通後沒找到人，被告再去電「KK」工作處所，經店員告知「KK」離職等語（見毒偵卷第28頁、偵10847卷第135至136頁）。然經本院本審函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局烏日分局是否有因被告之供述而查獲毒品來源之上手「鬼嵐帕 火阿佑 」、「KK」等人，經該署函覆稱：「被告游士緯之毒品來源並未查獲」，及該分局函覆稱：「有關偵辦被告游士緯毒品危害防制條例乙案，游嫌供述暱稱「 鬼嵐帕火阿佑 」、「KK」之男子為毒品來源，本分局未因而查獲嫌犯或是共犯」等情，有臺灣臺中地方檢察署109年11月23日中檢增湯108偵10847字第1099122177號函及該臺中市政府警察局烏日分局109年11月20日中市警烏分偵字第1090060618號函檢附職務報告書（見本院本審卷第71至75頁）附卷可稽。被告復稱「KK」之人係案外人 吳國隆 ，且由臺灣橋頭地方檢察署偵辦等情，而本院調閱案外人吳國隆前案紀錄及相關毒品案件刑事判決後，經核被告確有供出其於108年1月27日9時18分許至11時14分許間某時在「DOUBLETEN」美髮沙龍岡山店2樓以3萬元代價向案外人吳國隆購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.7公克）之事實，且案外人吳國隆就此販賣第二級毒品甲基安非他命犯行經臺灣橋頭地方檢察署提起公訴後，由臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第8號判處吳國隆有期徒刑4年等情，有臺灣橋頭地方法院109年度訴字第8號吳國隆毒品危害防制條例案刑事判決可憑（見本院本審卷第109至122頁）。被告於本院審理中供稱：其與吳國隆交易很多次，吳國隆用「空軍一號」寄來給其；印象中最後一次是3月中旬；復改稱最後一次應該是2月過年的時候等語（見本院本審卷第155、156頁）；本案108年3月12日這次交易的毒品是2月過年時，向吳國隆買一次37.5克，此次有無供出毒品來源，吳國隆因而被查獲，其不確定，沒有人問其這個事情；108年4月11日販賣第二級毒品的毒品來源，也是2月跟吳國隆買的那次，其的毒品來源都是吳國隆等語（見本院本審卷第156頁），是上開被告供出查獲之108年1月27日以3萬元代價向案外人吳國隆購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.7公克），是本案被告2件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，與上開經查獲案外人吳國隆販賣第二級毒品與被告部分就時間、地點、方式、重量均不相同，是上開查獲之毒品與本案尚無關連，堪認迄未因被告之供述而查獲「本案」之毒品來源，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒌被告之辯護人雖辯護稱：被告游士緯所犯販賣第二級毒品罪
僅一次既遂、一次未遂，對於社會危害尚屬有限，而其年輕識淺，涉世未深，思慮未週之情況下誤觸法網，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，而被告販賣之毒品價量雖非甚鉅，然法院就其所為販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形。況被告於107年7月間，即以網際網路GRINDR通訊軟體販賣第二級毒品甲基安非他命，於107年7月26日經警誘捕而查獲（二次販賣未遂犯行），其經查獲後再以相同方式透過網際網路GRINDR通訊軟體連繫販賣毒品事宜，再經警於108年3月13日搜索住居所而查獲二次販賣毒品既遂犯行，被告復以LINE通訊軟體販賣第二級毒品甲基安非他命，再於108年3月30日至同年4月7日販賣第二級毒品甲基安非他命5次，迄108年4月9日○○○區○○路○段○○號經警查獲；被告再於前案經警查獲之後2日，即於108年4月11日再經警查獲本案販賣第二級毒品既、未遂犯行。被告前已於107年7月26日、108年3月13日、108年4月9日經警查獲三次販賣甲基安非他命（既遂或未遂）犯行，本案係被告於1年之內，經警查獲之第四次販賣毒品犯行，有臺灣臺中地方法院108年度訴字第1569號、109年度訴字第1016號、本院108年度上訴字第1346號游士緯違反毒品危害防制條例案件刑事判決（見本院本審卷第123至144頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其再三為警查獲仍執迷不悔，復有本件犯行，難認被告有何犯罪情狀可憫恕而量處法定最低度刑猶嫌過重之情事。
⒍綜上，被告所犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪各1次，同時
有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅須減輕其刑）。又被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪部分，應依法遞減其刑。
四、駁回上訴維持原判決之理由：㈠原審審理結果認被告本案犯行事證明確，適用修正前毒品危
害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，明知甲基安非他命為第二級毒品，危害他人身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意圖而販賣毒品，行為殊值非難，惟販賣之價量非鉅，尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，又受觀察勒戒處分後，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用毒品，自制能力顯有未足，惟其施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其為高中畢業，曾從事服務業、飯店業，與祖母、父親及妹妹同住，上開家人無工作能力，需領取補助金度日（見原審卷第400頁）之智識程度及生活狀況，及其犯後坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開2罪分別量處有期徒刑3年8月、1年11月，並定應執行有期徒刑4年（原判決適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項規定對被告論科，雖未及為新舊法比較之說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自無庸撤銷改判），復說明不依刑法第59條酌減其刑外，另就沒收部分說明：①按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」查扣案如附表一編號3所示之甲基安非他命，係被告販賣交付予被告林晟煥但止於未遂，此據被告供明在卷（見原審卷第289至290頁），爰依上開規定，於其所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。②次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表一編號7所示之手機，係被告聯繫犯罪事實欄一㈠所示販賣毒品事宜所用之物，附表一編號6所示之手機，係被告聯繫犯罪事實欄一㈡所示販賣毒品事宜所用之物，附表一編號5所示之電子磅秤，係被告分裝其販賣之毒品所用之物，業據被告游士緯供承在卷（見原審卷第290、392頁），不問屬於被告所有，應依上開規定，分別於其所犯之販賣第二級毒品既遂、未遂罪刑項下宣告沒收。③被告犯販賣第二級毒品既遂、未遂毒品罪而取得之買賣價金3000元及4000元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當，應可維持（原判決雖未及審酌毒品危害防制條例業經修正施行，比較新舊法。然本件新舊法比較結果，仍適用修正前毒品危害防制條例之規定，與原判決適用法律結果並無不同，因認非屬撤銷改判之理由）。
㈡被告上訴意旨略以：被告年輕識淺，涉世未深，致在思慮未
週情況下誤蹈法網。被告被查獲後，深刻悔悟，對於本案案情自白並願配合調查，希望能盡一己之力，彌補前所犯過錯，犯後態度良好。被告所犯對於社會危害尚屬有限，與有規模販毒組織不能相提並論。考量販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑相較，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的。而本件被告犯罪情節觀之，倘仍處以法定本刑之最低刑度，猶失過苛，縱其中部分犯罪得適用修正後毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，對照其事後在偵審中坦承犯罪之情節，實仍嫌過重，顯有法重情輕之情節，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無與大量毒品販賣者之惡行有所區別，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請適用刑法第59條規定酌減其刑。②被告前因肇事逃逸罪，經法院判處刑確定，並於106年2月7日執行完畢出監，又因本案販賣毒品行為被訴，固為累犯。但累犯加重刑期之規定，係因重複犯罪，惡性重大且對刑罰反應力薄弱，僅科以法定刑難生警惕，以促進刑法特別預防之功能為主，一般預防為輔。然被告所犯前罪與本案之罪，犯罪類型不同，情節輕重亦有不同，難認被告前後犯行執行難生警惕而為之。被告已坦白認罪，無再犯之虞，依司法院大法官第775號解釋意旨，免依累犯規定加重。又被告身體未佳，一眼失明，學識不高，致工作能力有限，父親罹患糖尿病需人照料，因一時經濟壓力，為籌措金錢來源，觸犯重罪，請審酌被告犯後態良好，判處較輕之刑等語。指摘原判決未依刑法第59條規定酌減，及依累犯規定加重被告之刑，有量刑過重之不當。③被告於警詢中曾供出上手「KK」，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或免除其刑，亦有未洽云云。惟查：
⒈按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪之情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告前已有多次販賣第二級毒品而為警查獲之情事，復再為本案販賣第二級毒品既、未遂之犯行各1次，實難謂係一時失慮而誤觸法網，又被告為本案犯行時，已係年近30歲之人，且其受有高中畢業之教育程度，是被告自述年輕識淺、涉世未深，致一時失慮而誤觸法網之犯罪前因，尚無可採；又衡酌被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀及因此戕害他人身心健康甚鉅之情，與一般販賣毒品者之犯罪手段及所生危害並無不同，實難認有何刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕之情事，被告一己片面自陳所為前開販賣第二級毒品犯行之犯罪情節輕微而顯可憫恕云云，亦非可採；至被告其餘所述之犯後態度及刑罰可能對其及家人造成之痛苦及影響等情，則均非屬法定適用刑法第59條規定之要件，故被告所為前開販賣第二級毒品既、未遂各1次之犯行，均無刑法第59條規定之適用。被告此部分之上訴理由，非為可採。
⒉又被告前因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院104年度審
交訴字第425號判決處有期徒刑8月，再經本院105年度交上訴字第459號判決上訴駁回確定，於106年2月7日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參。其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告未記取因上開案件入監服刑之教訓，於執行完畢後之翌年7月間即開始透過網際網路販賣第二級毒品甲基安非他命，迄至108年4月11日查獲本案止，期間被告曾經警查獲猶仍陸續以網際網路方式販賣第二級毒品，已如前述，足見被告具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，且綜核全案情節，依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並無罪刑不相當之情形。除法定刑無期徒刑外，原判決依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，並無不當。被告及辯護人以上詞主張被告所犯本案之罪與前案之罪，犯罪類型不同，情節輕重亦有不同，難認被告前後犯行執行難生警惕而為之；被告已坦白認罪，無再犯之虞，不宜依累犯規定加重被告之刑，指摘原判決依累犯加重被告之刑不當，亦非有據。⒊至被告固曾於警詢中供出其毒品上手為「鬼嵐帕火阿佑」、
「KK」等人，惟本案並未因被告之供述，而查獲上手「鬼嵐帕火阿佑」、「KK」等人，已如前述，本院本審復依最高法院發回意旨再行查證，仍無供出本件毒品來源因而查獲之情事，是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審判決雖未予審酌，惟本院審理結果並無不同，併予敘明。
⒋綜上，原審判決量刑及定執行刑時，顯已審酌刑法第57條各
款情形，並無量刑過重或定執行刑不當之情形，被告及辯護人以上詞指摘原審判決量刑過重、未審酌被告供出毒品上手等節，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國110年1月20日附表一┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│扣押處所│├──┼────────────────────┼───────────┤│1│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2798公克）│臺中市○區○○路○○○號│├──┼────────────────────┤前（受執行人林晟煥）││2│iPhone牌手機1支（IMEI：000000000000000）││├──┼────────────────────┼───────────┤│3│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8409公克）│臺中市○區○○街○○號前│├──┼────────────────────┤（受執行人游士緯，均係││4│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5139公克）│游士緯持用之物）│├──┼────────────────────┤││5│電子磅秤1台││├──┼────────────────────┤││6│iPhone6Plus牌手機1支（IMEI：0000000000││││62988）││├──┼────────────────────┼───────────┤│7│iPhone牌手機1支（IMEI：000000000000000，│臺中市○○區○○路1段│││含門號0000000000號SIM卡1張）│99號前（於108年4月9日││││另案查扣，為游士緯持用││││之物）│└──┴────────────────────┴───────────┘