臺灣桃園地方法院112年度審簡字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院112年審簡字第164號刑事判決

裁判日期：民國112年04月26日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
112年度審簡字第164號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林峰全上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34921號），本院受理後（111年度審訴字第1718號），經被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰經合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主 文林峰 全犯意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑伍月；扣案含尼古丁成分之電子煙貳盒，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零柒拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除應補充、更正如下外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠起訴書犯罪事實欄一第2至3行「以帳號『000000000（2455）』
上架販售含有尼古丁（Nicotine）成分之電子煙」補充更正為「以帳號『000000000』、帳號名稱『煙波大飯店』上架販售含有尼古丁（Nicotine）成分之電子煙」。
㈡證據部分補充「被告林峰全於警詢及本院準備程序中之自白」。
二、論罪科刑：㈠按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22
條第1項定有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。查被告林峰全所上網刊登販賣之含尼古丁成分之電子煙（下簡稱系爭電子煙），從網頁上刊列之商品包裝外觀即知係國外製造（詳臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34921號卷〈下簡稱偵卷〉第23至23頁反面），足認係經非法輸入之禁藥，而被告卻意圖販賣並利用網路將之上網兜售而陳列，業已該當藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥；另被告雖同時著手販賣上開禁藥之實行，但臺北市衛生局人員係基於蒐證之目的而購買，欠缺購買之真意，是此部分屬販賣行為不能完成，僅止於未遂階段，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。起訴書雖漏論同法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，惟起訴書業已敘及此部分之事實，且此與論罪之販賣禁藥未遂罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述），自為起訴效力所及，是本院就此部分自得併予審理，附此說明。
㈡被告於110年8月間某日至111年2月14日（即臺北市政府衛生
局人員下單購買）期間，在網站意圖販賣而陳列系爭電子煙，係基於同一犯罪決意而為，在時間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一意圖販賣而陳列禁藥罪。再被告係一行為同時觸犯意圖販賣禁藥而陳列及販賣禁藥未遂2罪，為想像競合犯。在法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨參照），故應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪。
㈢爰審酌被告為牟己利，罔顧法令而在拍賣網頁陳列禁藥對外
兜售，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該，應予懲處；惟念被告犯後坦承犯行、態度尚可；兼衡被告意圖販賣禁藥而陳列之規模及本案查得之禁藥數量均非鉅，陳列期間約半年，並係以網路方式陳列之犯罪手段；並考量被告自陳學歷大學畢業、目前無業、需要扶養母親（詳本院111年度審訴字第1718號卷〈下簡稱本院1718號卷〉第28頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依（修正前）刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案含尼古丁成分之系爭電子煙2盒，係臺北市政府衛生局人員為執行查緝而佯裝買家自被告所刊登之網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，業如上述，故該產品應仍屬被告所有，自屬供被告為本案犯行所用之物，又系爭電子煙2盒目前由本院贓物庫保管中（詳本院1718號卷第7頁），尚未經主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣系爭電子煙予臺北市政府衛生局人員，因此獲得新臺幣1,077元（不含運費）之不法利益，有露天拍賣網站訂單資料1紙在卷可參（詳偵卷第31頁），且該款項仍由被告保有中，尚未退還臺北市政府衛生局，是應認該款項屬被告本案之犯罪所得，既未扣案，復無其他不宜宣告沒收之情事存在，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國112年4月26日
刑事審查庭法官林慈雁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官劉慈萱中華民國112年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第34921號被告林峰全男41歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街000號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 胡世光 律師上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林峰全基於販賣禁藥之犯意，於民國110年8月間，在露天拍賣網站創建賣場，以帳號「0000000000（2455）」上架販售含有尼古丁（Nicotine）成份之電子煙，嗣因民眾檢舉，無購買真意之臺北市衛生局人員即於111年2月14日自上開賣場購入電子煙3盒，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，確認其中2盒內物品含尼古丁成分，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告林峰全於偵查中所為之自白。
（二）被告露天拍賣頁面截圖。
（三）衛生福利部食品藥物管理署111年4月1日函及所附檢驗報告書。
（四）上開商品照片。
（五）臺北市衛生局、桃園市衛生局函等。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國111年11月22日
檢察官王柏淨本件證明與原本無異中華民國111年12月1日
書記官楊梓涵所犯法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。