裁判字號：臺灣士林地方法院99年重訴字第257號民事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決99年度重訴字第257號原告 潘勇三 訴訟代理人 賴素如 律師
洪文浚 律師被告白雲山莊實業股份有限公司法定代理人 吳邦聲 訴訟代理人 凃銘通
李明星 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段五小段十四、十七、五十七地號如附圖一所示之位置及附表一所示之面積之土地返還原告及其餘共有人。
被告應給付原告新台幣貳萬零陸佰叁拾叁元，及自99年8月11日起至第一項土地返還之日止，按月給付新台幣叁佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰捌拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟柒佰伍拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分，原告原請求將坐落台北市○○區○○段五小段59-1地號土地如附圖標示C部分之地上物（廁所）拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人及該部分無權占用土地之相當於租金之不當得利，嗣於民國100年5月11日撤回此部分之訴訟，此部分發生撤回之效力，本院自無庸加以審理，合先敘明。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠如附圖標示A1（含陷落及堪用部分）、A2、A3之花棚及坐落
土地（土地地號及占用面積如附表一所示，以下簡稱系爭花棚）、附圖編號B之餐廳（以下簡稱系爭餐廳）所坐落之土地（占用原告之土地地號及面積如附表二所載）為原告與訴外人 潘正文 、 高明善 、 王明鶯 、 林永茂 等20餘人所共有，惟竟遭被告占有使用，依據民法第767條、第821條規定，請求被告將占用之系爭花棚及花棚坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，以及將系爭餐廳占用原告土地之建物拆除，將占用之土地返還原告及其他共有人。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，故原告與其他共有人之土地既因被告占有而受有損害，依據民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。被告所占有之土地其當期申報地價為每平方公尺新台幣（下同）2,640元，依據被告占用之面積，以百分之八計算，故被告應返還不當得利如聲明所示之第三項。
㈡對被告抗辯所為之陳述
⒈系爭花棚原係被告公司所有，嗣因遭被告公司之債權人聲
請強制執行，而由高明善、潘正文、 莊榮善 （以下簡稱高明善等人）標得，其後原告再輾轉受讓而取得系爭土地及花棚之所有權。而花棚及坐落土地於拍定後，係屬應予點交之範圍，本院執行處先於78年3月7日於現場執行點交，當天除系爭花棚座落基地未點交外，其餘土地建物均已點交完畢，執行處並命被告公司應在限期內搬移。惟被告公司未依期將該二處花棚內物品搬移，故於79年11月13日執行處又至現場進行點交，此次點交內容係先不點交花棚部分，而係先點交土地部分。系爭花棚坐落土地係於79年11月13日點交完畢，至於花棚內之蘭花盆栽部分，亦於79年11月14日遷移完畢而將棚架交由拍定人高明善等人占有，現場僅遺有鐵架、小泥板架等物，嗣後該遺留物品亦由拍定人僱工將之搬離，拍定人並將內部整理完畢後，將蘭花園大門關閉，可見代號(2)花棚已因盆栽遷移完畢而由當時之拍定人取得占有，而有事實上之處分權，原告輾轉受讓拍定人高明善等人之所有權及事實上處分權，雖近年來因欠缺管理而又遭被告公司無權占有，惟原告仍得依民法第767條排除被告公司就共有物之不法侵害，而請求被告公司返還。再者，有關附圖所示A1部分之花棚，其上搭有棚架，該花棚於本院73年度民執速字第43號清償債務強制執行事件中，係位於甲標之拍賣範圍內且為點交之標的。花棚於拍賣當時所測面積為2352.7㎡，而於此次之測量中，測得A1蘭花園面積為2342.7㎡，二者相差僅為10㎡，其面積相差不大，且此一位置亦屬特定，未與其他蘭花棚有相連結而無法區分或計算面積之情況，故於79年11月13日進行點交時，執行筆錄上雖記載「債務人代理人 周劍明 在場稱點交土地上之蘭花棚等建物部分面積約六千二百平方公尺，只拍賣三一五七.七二平方公尺，對此有爭執，拍定人同意暫不點交花棚部分，先點交土地部分」等內容，惟此所謂對花棚面積有爭執部分，並非指系爭A1之蘭花園，而係指編號(4)花棚。蓋編號(4)花棚其中有一部分係位於國有土地上而不在拍賣範圍，而其界線不明，故對於此部分花棚應點交之範圍有所爭執，至於編號(2)花棚，位置明確，應無爭執，況且編號(2)花棚部分，亦於79年11月14日將蘭花盆栽全部點交予債務人之代理人，而由拍定人占有該蘭花園，故被告抗辯該A1蘭花棚架未點交，原告之請求權已罹於時效等語，即屬無稽，要無可取。
⒉附圖編號B之系爭餐廳主要坐落之基地即台北市○○區○
○段五小段24、21地號等土地(按：即為重測前台北市○○區○○段新安小段119-9、119-10地號土地)，上開土地係本院77年度民執速字第43號強制執行甲標之範圍，由高明善等人拍定，惟甲標中之建物部分，並未記載有坐落於119-9、119-10地號之建物存在，而不屬於甲標拍賣之範圍，足見於拍賣當時，119-9、119-10地號土地上並未有建物，或未有屬於被告公司所有之建物，則目前被告公司所占有使用即如附圖B所示建物，應係於拍定後始建造完成，或係於拍賣當時所有權非為被告公司所有。77年度民執速字第43號強制執行案件中，本件附圖B建物並不在甲標建物所示範圍內，而於乙標中之建物雖有記載大門守衛室廁所面積共201.98平方公尺，惟其坐落基地係為台北市○○區○○段四小段358、359、360地號等土地，而目前被告公司所占用之建物，其於上開三筆土地上之面積僅不到25平方公尺，顯見該建物B占用系爭24、21地號等土地部分，係為嗣後所建或係於拍賣當時非屬被告公司所有，而未併付拍賣。此外，被告公司雖主張依民法第42
5條之1規定，認有法定租賃權存在，惟就此被告公司應舉證證明系爭餐廳於何時有「土地與建物同屬一人，而分別讓與不同人」之情況，若無法舉證此一法定租賃權要件之存在，被告公司此部分之抗辯即無理由。又系爭餐廳，並未在上開執行事件之拍賣範圍內，倘該建物於拍賣當時即已存在、且其所有權係為被告所有者，依一般拍賣程序之作法，應會列入併付拍賣之範圍內，而不會只拍賣債務人所有之土地，卻未將同屬於債務人所有之地上物併付拍賣，此一事實亦可參上開執行事件程序中，均將屬於被告所有且位於拍賣土地上之建物一併拍賣之常態事實即明，故該建物既未列入併付拍賣之範圍內，則該建物應非於拍賣當時業已存在、或雖存在，但該建物所有權於拍賣當時並非為被告所有，此一事實應堪認定，至若被告倘否認此一常態事實，即應就系爭建物為被告所有卻未與其他建物相同併付拍賣之變態事實負舉證之責任。
㈢聲明：
⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段五小段第14地號、同小
段第17地號、同小段第57地號等土地上如附圖編號A1、A2（含A3部分）所示面積分別為1,327.382平方公尺、679.
947平方公尺之花棚及其坐落土地返還原告及其他全體共有人。
⒉被告應將坐落臺北市○○區○○段五小段第20地號、同小
段第21地號、同小段第24地號等土地上如附圖編號B所示面積為199.725平方公尺之餐廳建物拆除後，將土地返還原告及其他全體共有人。
⒊被告應給付原告及其他全體共有人233萬160元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至履行上開訴之聲明第一、二項內容完畢之日止，按月分別給付原告及其他全體共有人3萬5,
321元、3,515元。被告之抗辯
㈠被告所有之花棚，雖經部分拍賣，拍定人於79年11月13日下
午2時30日聲請法院點交，但因被告爭執所拍賣之花棚為何座花棚無法特定而有爭執，拍定人同意暫不點交花棚，而自79年11月13日起，拍定人未再聲請法院點交。系爭花棚建物既未經點交，其所有權仍屬被告所有，被告保持花棚等建物之原狀，系爭花棚係合法存在拍定人之所拍得土地上，並非無權占有。而被告是有法律上原因保管被拍定物且係依原狀保管，原告為原土地及系爭花棚拍定人之繼受人，應承受原拍定物所負之義務，原拍定人遲遲不主張強制執行上之權利，原告卻興訟，誣指被告無權占有，請求被告返還花棚及占用土地，以及使用土地之相當於租金之不當得利，顯無理由，應駁回原告之訴。
㈡系爭餐廳原係本院73年度執字第43號執行案件之測量成果圖
編號1之守衛室（卷二第23、24頁），系爭餐廳於77年8月
3日在上開執行案件強制執行時，經查封而與系爭餐廳坐落之部分土地即台北市○○區○○段四小段358、359（由重測前之台北市○○區○○段新安小段119-4地號分割）、36
0（重測前為台北市○○區○○段新安小段119-5地號土地）地號土地，同列為乙標（卷二第10頁），雖由訴外人蔡錦吉得標，但因甲標之土地及建物所拍賣之金額已足以清償債務，故乙標被宣佈為廢標而未拍定。系爭餐廳之基地坐落在台北市○○區○○段四小段358、359、360地號土地及高明善等人拍得之重測前台北市○○區○○段新安小段地號119-5（原為119-5嗣後分割為119-5、119-9，重測後為台北市○○區○○段五小段24號）、119-10（原為119-4嗣後分割為119-10，重測後為台北市○○區○○段五小段21號）。且於78年3月7日執行點交高明善等人拍得之甲標地上物及土地時，已查明該地上物不在拍定範圍，坐落之基地亦不點交，至於使用土地乙節另以訴訟解決等情，有該次之執行筆錄（卷一第83頁）在卷可參。系爭餐廳與坐落土地原均為被告所有，因拍賣之緣故而餐廳基地使用之部分土地為高明善等人拍定取得所有權，輾轉使原告成為共有人，但依據民法第425條之1規定及最高法48年度臺上字第1457號判例所示，系爭餐廳與原告及其他共有人所有之台北市○○段○○段21、24地號土地應視為有租賃關係存在，原告請求拆屋還地及相當於不當得利之租金損害，顯無理由。
㈢退步言之，被告苟確有無權占用情形時，原告請求依土地價
值年息8％計算相當於租金之不當得利，顯然偏高。原告所有之台北市○○區○○段五小段14、17、57、21、24地號土地位於保護區內，本身並無利用價值，出售亦乏人問津，宜減為按3％計算為宜。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行。
法院之判斷
㈠系爭花棚及坐落土地部分
⒈原告主張其為系爭花棚及坐落土地之共有人等情，除原告
為系爭花棚坐落之土地之共有人乙節被告不爭執外，被告否認系爭花棚為原告所有，並抗辯本院73年度速字第43號執行事件所拍賣之花棚並無法特定，且因拍賣之花棚並未點交，被告仍為花棚之所有權人云云。然查：
⑴系爭花棚為未經保存登記之建物，原為被告所興建，惟
於本院執行處73年度速字第43號執行事件由訴外人高明善、 莊榮德 、潘正文等人拍得（權利移轉證書影本詳卷二第13頁）等情，業據本院調閱上開執行事件卷宗核閱無訛。被告雖抗辯73年度速字第43號執行事件所拍賣之花棚為何座花棚並不明確之情云云。然查：本院73年度速字第43號執行事件所查封之花棚原有三座，即該執行事件複丈成果圖上標示為2、4、12部分（參卷二第22、23頁複丈成果圖），惟其中編號12之花棚已全部倒塌，編號4部分之花棚則部分倒塌（參卷二第4頁）。故上開執行事件經查封之花棚，僅該執行事件複丈成果圖上編號2及4之花棚。而被告認上開執行事件全部查封之地上物之面積為6234.38平方公尺（參卷二23頁測量成果圖），但實際上拍賣之地上物僅3157.72平方公尺，（卷二第8頁拍賣公告附表）故無法特定實際遭拍賣之地上物為何云云。惟上開執行案件中被告所有之土地及土地上之地上物經查封拍賣以換價清償被告之債權人，但地上物之使用無法脫離土地，為免使土地及地上物之所有人相異，產生地上物無法使用土地或土地所有人因地上物之占有而無法有效使用土地之糾紛，故將地上物及地上物坐落之土地定於同一標而一併拍賣，此參該執行案件之拍賣公告將被告之土地、建物、地上物分別依據土地及坐落基地標示為甲標及乙標即可明，故應無被告所指稱之拍賣地上物無法確定之問題。至於拍賣公告上甲標之地上物面積標示，未逐一標示個別地上物之面積而採用總面積之方式標示，縱然標示之面積有所誤差，亦不妨礙所拍賣之地上物標的之特定。而系爭花棚所坐落之土地為台北市○○區○○○○段14、17、57地號，有測量成果圖在卷可參。上開土地在重測前之地號為台北市○○區○○段新安小段182-18、119-7及182-38地號土地，有土地謄本所記載之重測前地號可明。而上開三筆土地即為73年度速字第43號執行事件之拍賣公告甲標附表編號3、13、28之土地，且甲標所標示之土地及地上物均經拍賣予高明善等人（卷二第8頁），已如上述。準此，系爭花棚全部坐落在高明善等人拍得之土地上，故花棚亦已拍賣予訴外人高明善等人無訛。是被告抗辯73年度速字第第43號執行案件所拍賣之花棚無法認定即為系爭花棚云云，顯不可採。
⑵按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法759條定有明文。承上所述，系爭花棚為未經保存登記，於本院73年度速字第43號執行事件拍定予高明善等人，依據民法第759條規定，拍定人高明善等人在未經登記前仍可取得所有權，僅應經登記始得處分物權。故系爭花棚，經高明善等三人拍得後，經本院執行處核發權利移轉證書後，即由高明善等人取得所有權。被告抗辯上開花棚因未點交而其仍保有所有權云云，顯然無據。
⑶高明善等三人取得所有權後，因系爭花棚仍未經登記，
依據民法第759條規定，高明善等人並不能有效處分花棚之所有權。原告並非系爭花棚之拍定人，而拍定人高明善等人因系爭花棚未經登記並不能有效處分系爭花棚之所有權，因此，原告並不能有效取得系爭花棚之應有部分而成為共有人。故原告主張其為花棚之共有人云云，顯然無據。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。
⑴本件被告並不爭執其占有系爭花棚之事實，而系爭花棚
確實坐落於原告所有之台北市○○區○○段五小段14、
17、57地號土地如附圖所示之位置及如附表所示之面積，故被告自因對系爭花棚之占有亦占有原告上開土地。
惟被告對於原告之上開土地並無合法占有之權源。從而，原告依據上開規定請求被告返還無權占有之如附圖所示編號A1、A2、A3標示位置、附表一所示之面積之土地予原告及全體共有人，自屬有據。
⑵被告雖抗辯其受法院所託保管系爭花棚，故其占有系爭
花棚為有法律上之理由，系爭花棚係合法存在被告之土地上，主張其占有系爭土地有法律上之依據，且花棚之占有交付請求權已罹於時效，原告不得請求被告交付占有云云。然查：本院73年度民執速字第43號執行事件因拍定人高明善等人請求點交，因而於79年11月13日至上開土地現場執行點交，然系爭花棚及坐落基地部分因被告之代理人以被告經拍賣之地上物為何不明確，拒絕點交，而拍定人同意暫不點交花棚，僅點交測量成果圖代號⑷花棚所坐落之土地（重測前之公館段新安小段182-
18、182-19、182-38地號土地）等事實，有73年度民執速字第43號79年11月13日執行筆錄附卷可參（卷一第81頁）。又79年11月14日本院執行處則點交該執行案件之測量成果圖代號⑵花棚坐落之土地（即公館段新安小段182-18、119-7、119-6地號土地）予拍定人，亦有79年11月14日執行筆錄影本附卷可參（卷一第253頁）。
依據上開執行筆錄可知，二次執行均僅點交系爭花棚坐落之土地，花棚之占有未點交予拍定人之部分已經73年度民執速字第43號79年11月13日、79年11月14日執行筆錄記載明確，原告另聲請傳喚證人證明上開花棚在該次執行時已點交，並無必要。依據上開執行筆錄之內容，被告仍執陳詞拒絕點交花棚，而拍定人僅同意暫不請求執行處點交系爭花棚，故被告並未受法院或拍定人委託保管花棚，充其量僅被告應交付花棚占有之義務尚未履行而已，並非有正當之理由繼續占有上開花棚，被告抗辯其受法院委託而保管花棚云云，應非事實。至於被告復抗辯對於花棚占有之交付請求權，已罹於時效云云，被告上開抗辯縱然屬實，然此不過拍定人高明善等人雖取得系爭花棚之所有權但對於花棚占有之交付請求權之行使發生障礙，即拍定人高明善等人如請求被告交付花棚之占有，被告得以拒絕交付系爭花棚之占有，但此並無解於被告係無權占用原告所有如附圖標示A1、A2、A3之土地，被告縱能拒絕拍定人高明善等人交付系爭花棚占有之請求，但亦不能用此理由對抗原告之土地所有之權排除侵害權利之行使。
⒊系爭花棚，係未登記之地上物，經本院77年度速字第43號
執行事件拍賣予高明善等人，由其等三人取得所有權，且至今花棚並未經登記，故無法移轉所有權予其他人，亦無法移轉所有權予原告，故原告並非系爭花棚之共有人，已如上述。原告既非系爭花棚之共有人，原告依據民法第76
7條、第821條規定，主張請求返還花棚部分，則與法不符，原告此部分之請求為無理由。
⒋按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是本件被告無權占用原告所有之台北市○○區○○○○段14、17、57地號土地如附圖及附表一所示之土地，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬有據。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為限。經查：系爭14地號、17地號、57地號土地之申報地價為每平方公尺2,640元，有土地登記謄本在卷可按（卷一第15、2142頁），本院審酌系爭土地位於台北市陽明山國家公園境內，距離聯外道甚遠，有現場照片7張在卷可稽（卷一第54、85、86、87頁），且部分使用之系爭14地號土地並無適當可通往該地，認被告占用系爭14、17、57地號土地每月之不當得利損害金以土地申報地價年息4％即2萬5,791元計算【計算式如下：
2640（元）X1953.84（平方公尺）X6％÷12=25791元，元以下四捨五入】，應屬相當。惟原告持有系爭14、17、57號土地應有部分僅4/300，且並無依據原告可代其共有人請求不當得利，因此，應認不當得利請求，原告僅能請求其應有部分4/300部分。是原告請求起訴狀繕本送達翌日99年8月11日前五年之相當租金不當得利在2萬633元（25791X12X5X4/300＝20633元），及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月11日起至土地返還之日止按月給付344元（25791X4/300＝344）元之請求，為有理由。
㈡系爭餐廳之基地坐落原告土地部分
⒈77年度速字第43號執行事件於75年5月17日委託士林地政
事務所測量原告經查封土地上之地上物位置及面積並繪製複丈成果圖（卷二第23頁），其中編號1之守衛室（簡稱系爭守衛室）基地使用之土地為重測前之台北市○○區○○段四小段358、359、360及公館段119之5、119之
4地號、面積為189.31平方公尺等情，有複丈成果圖影本（卷二第23、24頁）附卷可參。又系爭餐廳坐落於台北市○○區○○段○○段358、359、360地號土地及台北市○○區○○段○○段21、24地號土地、使用面積為199.72
5平方公尺等情，有台北市士林地政事務所100年1月15日北市士地二字第10030008500號函所附之測量成果圖附頁五可參。而台北市○○區○○段四小段359地號土地與台北市○○段○○段○○○號土地重測前原為台北市○○區○○段新安小段119-4地號土地，嗣後分割為台北市○○區○○段新安小段119-10及119-4地號土地，嗣後119-10地號土地重測後即為台北市○○段○○段○○○號土地、119-4地號土地重測後為台北市○○段○○段○○○○號土地；台北市○○區○○段五小段24地號土地與台北市○○段○○段○○○○號土地，原為台北市○○區○○段新安小段119-5地號，嗣後分割為台北市○○區○○段119-9及119-5地號兩筆土地，119-9地號土地重測後為台北市○○區○○段五小段24地號、119-5地號則為台北市○○區○○段四小段360地號土地，此參台北市士林地政事務所75年5月17日之測量成果圖（卷二第24頁）、台北市地政事務所100年3月29日北市士地二字第10030603500號函及該函附件（卷一第188-190頁參照）之新舊地籍圖可明。
由上可知，系爭守衛室與系爭餐廳所使用之土地地號均相同（參附表三比對之整理所示所示）。又比對台北市士林地政事務所75年5月17日之測量成果圖上系爭守衛室之位置與系爭餐廳於附頁五所示之位置，兩者之位置、形狀大致相同，且系爭守衛室之面積為189.31平方公尺，系爭餐廳之面積為199.725平方公尺，兩者相差僅10.42平方公尺。依據上開就系爭餐廳與系爭守衛室就使用土地、坐落位置、形狀及面積之比對，系爭餐廳與系爭守衛應為同一建物。因此，被告抗辯系爭餐廳於77年間，其坐落土地台北市○○區○○○○段21、24地號拍賣前即已建築完成，經拍賣前即已存在乙節，應為可採。
⒉系爭餐廳及所使用之土地即台北市○○區○○段五小段21
、24、同段四小段358、359、360原均為被告所有之土地，然其中華岡段五小段21、24地號土地即本院77年度速字第43號執行事件拍賣公告甲標土地部分附表編號23、24
之台北市○○區○○○段新安小段119-10、119-9地號土地（拍賣公告附表影本附卷二第28頁參照），由高明善等人拍得，並輾轉移轉應有部分，而原告成為共有人之一等情，為兩造所不爭執，並經調閱本院77年度速字第43號執行卷宗核閱無訛。系爭餐廳及其基地坐落之台北市○區○○段四小段358、359、360地號土地，原在本院77年度速字第43號執行事件在拍賣公告中編為乙標之土地部分附表編號第5、6、7號及建物部分附表編號1之中進行拍賣（拍賣公告附表影本於卷二第30、31頁參照），惟因甲標拍賣之結果已足已清償債權人之債權，故乙標即無拍賣換價之必要，而並未經他人取得所有權，仍為被告所有等情，亦經本院調閱77年度速字第43號執行事件卷宗核閱無訛。因此，系爭餐廳原所使用之五筆土地，本為被告所有，但在本院77年度速字第43號拍賣事件，將華岡五小段21、24地號土地拍賣予訴外人高明善等三人，在輾轉移轉予原告等人共有等情應堪認定。
⒊按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年台上字第1457號著有判例可參。
又參照88年4月21日增訂民法第425條之一之立法理由：
「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。爰增訂第一項。」。準此，土地與房屋同屬一人而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應認土地與房屋之所有權人間已默示合意成立租賃關係。經查：系爭餐廳及基地所使用之五筆土地原全部為被告所有，惟其中台北市○○區○○段五小段21、24（即重測前之台北市○○區○○○段新安小段119-10、119-9地號土地）因強制執行程序而由訴外人高明善等人拍得並於77年8月16日由本院核發權利移轉證書（參卷二第13頁），因而使系爭餐廳與其基地所使用之土地，其所有權人分屬被告及高明善等人，依據上開判例所示，應認為系爭餐廳使用台北市○○段○○段21、24土地部分，於高明善等人拍得後，與高明善等人間默示成立租賃關係。又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民事訴訟法第425條第1項亦定有明文。嗣後高明善等三人嗣雖將應有部分移轉予原告等共有人，依據上開規定，原高明善等三人與被告間就餐廳使用之台北市○○區○○段五小段21、24土地部分之租賃契約，應認對於原告及其他共有人間仍繼續存在。因此，原告主張系爭餐廳無權占用台北市○○區○○段五小段21、24土地如附圖標示B所示部分，應非可採。從而，原告主張依據民法第767條第1項及同法第825條規定，請求被告將占用台北市○○區○○段五小段21、24如附圖標示
B所示之土地之建物拆除，返還占用之土地，應非有理。另原告主張被告因系爭餐廳使用原告及其他共有人所有之土地而受有相當於租金之不當得利部分，亦無理由。
㈢綜上所陳，本件原告起訴請求被告返還附圖編號A1、A2、A3
部分之土地（面積如附表一所示）及請求上開土地因被告占用而被告受有相當租金不當得利2萬633元，及99年8月11日起至土地返還之日止按月給付344元之請求，為有理由，應予准許，逾此請求之部分為無理由，應駁回之。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌上無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條中華民國100年5月13日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國100年5月16日
書記官陳韻如