裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第130號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第130號上訴人隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 陳怡如 律師被上訴人三峽瀝青股份有限公司
（更名為祥安工業股份有限公司）法定代理人 羅志毓 訴訟代理人 石宜琳 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年7月20日台灣台北地方法院100年度建字第104號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟叄佰陸拾叄萬叄仟壹佰零玖元，及其中新台幣壹仟壹佰肆拾伍萬玖仟玖佰陸拾叁元自民國九十九年九月四日起；其餘新台幣貳佰壹拾柒萬叁仟壹佰肆拾陸元自民國一百年七月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人在二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付工程款，經上訴人於原審以工程有瑕疵為由，主張其對被上訴人有刨除瀝青回收價值、檢測費用及自行僱工修繕保固費用共5,440,185元之債權（見原審卷頁136），提出抵銷之抗辯。嗣上訴人就上開抵銷抗辯中之自行僱工修繕保固費用部分，於本院二審程序主張尚有如附表所示項目⑲刨除及重舖人工費用（ 凱南 ）31,080元及⑳瀝青混凝土材料（三峽）驗收期間買材料85,400元（見本院卷頁29），核屬對於一審已提出之防禦方法為補充，依上開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年11月11日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由其承攬上訴人自基隆市政府承包之「98年度基隆寬頻管道建置工程」（下稱98年寬頻工程）中之舖設瀝青混凝土路面工程（下稱系爭工程），預定施作數量8萬平方公尺，以單價每平方公尺新台幣（下同）275元（含稅）計算，總價實作實算，並由上訴人按月估驗，於次月10日給付工程款。嗣被上訴人已於99年7月14日施作完工共158,049平方公尺，上訴人尚有工程尾款11,880,059元及保留款2,173,146元未給付予被上訴人，經被上訴人於99年7月20日開立發票向上訴人請求未果，復於99年8月30日發函催告上訴人 於文 到3日內給付，上訴人於99年8月31日收受該函，迄仍未給付。爰依系爭合約第3條約定，請求上訴人給付被上訴人14,053,205元（下稱系爭工程款）並加計自99年9月4日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人應給付被上訴人13,749,579元，及其中11,576,433元部分，自99年9月4日起，其餘2,173,146元部分，自100年7月14日起，均加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人敗訴部分，則未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程之施作須先將舊有瀝青刨除，再填鋪新材料，該舊有瀝青刨除料具有再為使用之回收價值，已據業主即基隆市政府於上訴人之承攬報酬中扣除；又被上訴人施作系爭工程，有未符合業主要求之瑕疵，經上訴人通知限期改善仍置之不理，致上訴人另覓廠商修繕。則上訴人依系爭合約第7條3項約定及民法第492條、第493條第1項及第2項之規定，自得以如附表所示對被上訴人之刨除瀝青回收價值、檢測費用及自行僱工修繕保固費用債權共5,556,665元，據以與應給付被上訴人之系爭工程款主張抵銷等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於98年11月11日簽訂系爭合約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程。被上訴人已於99年7月14日施工完畢，合計施作158,049平方公尺。經結算後，上訴人尚有工程尾款11,880,059元及保留款2,173,146元，合計14,053,205元未付。被上訴人於99年7月20日開立發票向上訴人請求給付系爭工程款未果，復於99年8月30日發函催告上訴人於文到3日內給付，上訴人於99年8月31日收受該函，迄仍未給付。
(二)系爭合約並未約定刨除瀝青應如何處理，被上訴人係依上訴人請求將刨除瀝青運送至被上訴人工廠。系爭合約亦未約定瀝青鋪設完成必須由被上訴人自行檢測是否合格及檢測費用由被上訴人自行負擔。
(三)系爭工程已於99年12月22日經業主基隆市政府正式驗收合格。被上訴人於100年7月13日當庭將99年12月22日工程保固切結書原本交上訴人訴訟代理人收受。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張其就系爭工程已施作完成，上訴人自應依約給付系爭工程款等語；為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件兩造爭點為：上訴人以對被上訴人有刨除瀝青回收價值、檢測費用及自行僱工修繕保固費用共5,556,665元等債權，據以與被上訴人本件系爭工程款債權主張抵銷，有無理由？茲論述如下：
(一)兩造於98年11月11日簽訂系爭合約，由上訴人將向基隆市政府所承包98年寬頻工程中之系爭舖設瀝青混凝土路面工程交由被上訴人施作，每平方公尺單價為275元（含稅），實作實算，並於系爭合約第3條約定「本工程每月估驗乙次每月30日前送帳單，次月10日領款。…2.刨舖部分完工後付95%款45天期票，保留5%款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還。」等語。嗣系爭工程已於99年7月14日由被上訴人施工完畢，合計施作158,049平方公尺，並於99年12月22日經業主基隆市政府正式驗收合格，被上訴人於100年7月13日交付工程保固切書與上訴人。經兩造結算，被上訴人依約尚得請求上訴人給付工程尾款11,880,059元及保留款2,173,146元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷40反面-41），並有系爭合約、工程結算驗收證明書、工程保固切結書附卷可稽（見原審卷頁
9、47、143）為證，自堪信為真實。
(二)關於上訴人主張被上訴人就系爭工程款應扣除刨除瀝青回收價值4,829,955元部分：
１、上訴人主張施作系爭工程須先將路面舊有之瀝青刨除，而系爭工程業主基隆市政府以該刨（挖）除料具有得再為使用之回收價值為由，自應給付上訴人之承攬報酬中扣除4,829,955元，業據提出與所述相符之基隆市政府結算明細表（見原審卷頁46），固非無據。惟觀之兩造簽訂之系爭合約第7條第3項約定：「乙方（即被上訴人）所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方（即上訴人）對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」等語（見原審卷頁37），僅係就上訴人施作系爭工程約定應依上訴人與業主間之施工規範為之，至於系爭工程計價及結算部分，則未據兩造約定亦援用上訴人與業主間之契約條款。而上訴人復未舉證證明其與業主間之施工規範，其內容除施工所須遵循之施工程序、檢驗標準等項外，亦包括瀝青刨（挖）除料之扣款計價規定。則上訴人逕以系爭合約第7條第3項約定為據，主張被上訴人就系爭工程款亦應扣除刨除瀝青回收價值云云，尚乏所據而難以遽採。
２、又證人即當時上訴人工程經理 施嘉宏 證稱：瀝青廢料有二種，第一種以怪手開挖管道大塊瀝青部分，屬於廢棄土運棄，上訴人有要求開立廢棄土方證明以提供給業主，兩造討論合約時，被上訴人表示可以載去瀝青廠處理，但運費須由上訴人負擔。第二種以機械刨舖瀝青部分，刨除之瀝青回收料須提供回收金給業主，而兩造所簽系爭合約，沒有說明刨除瀝青廢料屬於有價料等語在卷（見原審卷頁103反面-104）；核與證人即被上訴人會計 林雅娟 所證：有關瀝青廢棄處理部分，兩造僅討論由挖土機開挖大塊瀝青部分，未談及用機械刨舖瀝青部分。關於機械刨除之瀝青廢料，除非合約另有說明，依業界慣例通常由刨除之廠商自行載走，沒有額外支付運費，廢料屬於刨除廠商所有，因為刨除廢料廠商還要堆置處理等語（見原審卷頁103-104）相符。參以被上訴人施作系爭工程已向上訴人請領工程估驗款5次，上訴人於各次估驗計價時，均未扣除刨除瀝青料之回收價值，亦有工程估驗請款單附卷可稽（見原審卷頁40-44）。
互核以觀，堪認兩造於訂約及履約過程，均未議定刨除瀝青廢料係屬得據以扣抵工程款之有價料，況上訴人經理施嘉宏亦肯認證人林雅娟所證刨除瀝青廢料通常皆由施作刨除廠商自行載走處理之業界慣例（見原審卷頁10
4），由此益徵，上訴人主張系爭工程款應扣除如附表編號⑱所示之瀝青刨除料回收價值4,829,955元云云，無足可採。
(三)關於上訴人以其對被上訴人有抵銷檢測費用及自行僱工修繕保固費用之債權，據以與被上訴人本件系爭工程款債權主張抵銷部分：
１、本件被上訴人所提出之工程合約書第7條補充條款有5項約定（見原審卷頁9），核與上訴人所執工程合約書第7條僅規定第1項至第3項，並不相符。經查：
⑴觀之上訴人所執工程合約書，其第7條僅列有第1至3項
，並無第4項及第5項條文，且兩造均已用印於增列之第
3項條文右側文字上（見原審卷頁37），依此堪認兩造同意就系爭合約增列第7條第3項條文。至於被上訴人提出之工程合約書，其第7條第4、5項條文係另行加貼於該合約頁末，此有其上之黏貼邊痕可稽（見原審卷頁9），而該接縫邊緣兩側雖蓋有被上訴人公司印文各一枚，惟原捺蓋於第7條第3項條文中央偏右處之上訴人公司印文下端則因此被覆蓋截斷，由此觀之，堪認該工程合約書第7條第4項及第5項條文係上訴人捺印後所加貼，且未據上訴人於黏貼後再行加蓋公司印文。準此，尚難遽認上訴人有同意增加第7條第4項及第5項之條文約定。
⑵參以證人林雅娟：98年11月11日兩造簽約時，系爭合約
只有第7條第1項及第2項，沒有以下的條文，被上訴人在工務所當場用印後，將該份合約寄送上訴人公司用印，上訴人寄回時則增加第7條第3項，被上訴人因此增加第4項、第5項並於加貼處用印後再寄送上訴人，嗣上訴人寄回被上訴人之合約沒有再用印，伊未再追問，只有上訴人所執合約書有第4、5項等語（見原審卷頁102反面）。而證人施嘉宏則證稱：「林雅娟與被上訴人公司總經理持合約到基隆工務所，當時合約只有第7條第1、2項，沒有第3項以後之條文。伊告以兩造簽訂之合約，須寄至上訴人公司審核用印，伊無決定權利等語在卷（見原審卷頁103反面）。由此足見，兩造於議約時，其合約書內容並無第7條第3、4、5項約定，嗣經上訴人增列該第3項條文後，由兩造於第3項增列處用印，其後被上訴人再自行增列第4、5項，則未據上訴人再用印。準此，應認兩造同意就系爭合約增列第7條第3項條文，至於同條第4、5項條文之增列即難認兩造有達成合意。
２、依系爭合約第7條3項約定，被上訴人施作系爭工程應符合上訴人與業主基隆市政府間之施工規範內容。又「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第492條、第493條第1項及第2項亦有明文。準此，被上訴人施作系爭工程，如有不符上訴人與業主間之施工規範，即屬有瑕疵，上訴人自得依上開規定定期催告請求被上訴人修補，於被上訴人不依限修補時，上訴人得自行修補並請求被上訴人償還修補之必要費用。至於被上訴人所指系爭合約第7條第5項「乙方請領工程款要依合約開立隆豐營造股份有限公司支票，若逾期付款本公司則停工待款項付清才進場。」，並未據兩造合意，已如上述，遑論其內容並未涉及承攬人瑕疵擔保責任之減免；是被上訴人以兩造有上開約定為由，抗辯縱系爭工程有須修補情事，其亦有權待上訴人付清款項後始為修補云云，自不足採。
３、上訴人於99年10月11日以豐工隆寬字第099011101101號函通知被上訴人表示：系爭工程經基隆市政府派員查核發現「5cmAC瀝青刨鋪」標線工程厚度不足，經通知被上訴人限期修復，惟被上訴人並未進場等語（見原審卷頁48）；復於99年10月18日以隆暑簡字第Z00000000000號簡便行文表重申試體送驗結果壓密度不足，要求被上訴人刨除重新施作，並於收文次日起3日內連繫處理方式，否則上訴人將自行僱工施作，所需費用日後另計等語（見原審卷頁50）；再於99年12月6日以豐工隆寬字第0990111206號函通知被上訴人派員配合改善系爭工程正式驗收所發現之部分路段瀝青路面有龜、塌陷等缺失（見原審卷頁130）。嗣又先後以100年1月24日豐工隆寬字第1000110124號、100年2月16日豐工隆寬字第1000110216號、100年3月2日豐工隆寬字第1000110302號函轉基隆市政府有關系爭工程部分路段手孔蓋周邊破損、路面龜裂破損等保固缺失，並限期被上訴人改善完成等語（見原審卷頁130-133）。又上訴人嗣已自行僱工完成系爭工程瑕疵修補，並經業主驗收合格乙節，亦據提出修繕施工前、後照片及工程結算驗收證明書（見原審卷頁134-135、47）為證。由此足見，上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵，經其多次限期通知被上訴人修補，被上訴人均未修補等情，堪以採信。是上訴人就其自行僱工修補系爭工程所支出之必要費用，自得依約請求被上訴人給付。
４、茲就上訴人主張對被上訴人之修繕保固費用債權部分，審究如下：
⑴上訴人主張如附表所示之下列扣款項目，包括：
③道路標線噴漆（晨伸）31,500元。
④正驗缺失（ 鴻泰 ）11,550元。
⑧缺失改善瀝青混凝土（金和泰）55,991元。
⑨載運瀝青運費（ 力宏 ）8,000元。
⑩路面改善機具租賃（璟高）145,000元。
⑪載運瀝青運費（力宏）8,000元。
⑫路面改善機具租賃（鴻泰）13,125元。
⑬路面改善機具租賃（晨伸）30,450元。
核屬標線工程、瀝青混凝土重舖、保固所必要工程項目。又上訴人主張被上訴人未依約履行修繕瑕疵及保固責任，經其自行僱工修補而支出上開費用共303,616元，業據提出發票9紙、付款支票6紙、請款單2紙為證（見原審卷頁53、57-59、137-139、144-145），且被上訴人亦同意上訴人得以此部分費用303,616元扣抵工程款（見本院卷頁62反面），是上訴人上開主張，自屬可採。又上訴人於本院所主張之如附表所示項目⑲刨除及重舖人工費用（凱南）31,080元、⑳瀝青混凝土材料（三峽）驗收期間買材料85,400元部分，業據提出與所述相符之上訴人簽發予凱南企業工程行之支票、凱南企業工程行開立予上訴人之統一發票，及上訴人匯款予被上訴人之匯款回條、被上訴人開立予上訴人之統一發票（見本院卷頁30-32）為證，核其項目內容亦屬系爭瀝青混凝土重舖修繕工程之必要支出，是上訴人此部分抵銷之抗辯，亦屬有據。
⑵至於如附表所示項目①豐稔街反射鏡（零用金）3,780
元部分，難認係因瑕疵修補所支出之必要費用。又關於上訴人遭業主依上訴人與業主間合約條款約定扣款或罰款部分，其中如附表所示項目⑭遺失都市計畫樁5支、加舖損毀都市計畫樁2支，共計扣款55,000元部分，上訴人並未舉證證明係被上訴人所遺失或毀損。項目⑮瀝青混凝土粒料篩分析試驗結果不合格扣款54,451元部分，經上訴人向基隆市政府說明其會同承商（即被上訴人）辦理之一級品管取樣，其試驗結果尚符契約規範，此亦經基隆市政府同意備查，有基隆市政府99年9月1日基府工養字貳第0000000000號函在卷可稽（見原審卷頁63），即難認被上訴人就此有施作瑕疵之情形。而項目⑰標線及AC厚度不足扣款137,088元部分，依基隆市政府99年11月29日基府工養字貳第0000000000號函表示「瀝青厚度抽驗不合格，其偏低率均未超過施工規範15%之規定，故無須辦理重舖其材料應符合允收範圍」等語（見原審卷頁65），亦難認此部分係屬被上訴人應負瑕疵擔保之修繕責任範圍。是上訴人就如附表所示之項目①、⑭、⑮及⑰主張應由被上訴人負擔，並據以扣抵系爭工程款，尚屬無據。
５、又上訴人主張有關試驗費用之扣款抵銷債權部分：依前所述，兩造於系爭合約第7條第3項僅係約定上訴人施作系爭工程應依上訴人與業主間之施工規範，無從據此逕認上訴人與業主間之契約條款亦據兩造約定援用。況系爭合約並未約定瀝青鋪設完成必須由被上訴人自行檢測是否合格及檢測費用由被上訴人自行負擔之事實，為兩造所不爭執。準此，上訴人主張與業主基隆市政府間之契約第11條約定：「工程查驗：㈡甲方（即基隆市政府）監造單位如發現乙方（即上訴人）工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做…乙方應免費提供甲方依本契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必需之儀器、基具、設備、人工、資料及費用…九、查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨…」（見原審卷頁121），既非屬上訴人與被上訴人間系爭合約第7條第
3項所謂之施工規範，其效力僅存在於上訴人與業主間，上訴人以此主張被上訴人應負擔相關之檢測試驗費用，即乏所據。從而，上訴人以如附表所示之項目②工程會查核試驗費6,000元（零用金）、⑤試驗費（日笙）36,015元、⑥標線厚度試驗費（台灣檢驗）1,260元、⑦標線及瀝青混凝土厚度試驗費（台灣檢驗）5,670元及⑯試驗費7,350元等有關之試驗費用支出，主張與被上訴人之系爭工程款為抵銷，均不足採。
６、綜此，上訴人以其對被上訴人有修繕保固費用之債權，於420,096元（303,616＋31,080＋85,400＝420,096）之範圍內，據以與被上訴人之系爭工程款債權主張抵銷，為有理由；逾此數額之抵銷抗辯，尚不足採。
(四)系爭工程經兩造結算，被上訴人依約得請求上訴人給付工程尾款11,880,059元及保留款2,173,146元之事實，為兩造所不爭執；而上訴人以其對被上訴人有修繕保固費用債權420,096元，據以與被上訴人之系爭工程款債權主張抵銷，為有理由，均如上述。準此，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人工程尾款11,459,963元及保留款2,173,146元，共計13,633,109元。又依系爭合約第3條約定「本系工程每月估驗乙次每月30日前送帳單，次月10日領款。…保留5%款待業主正式驗收合格，乙方提出保固切結書，甲方無息退還。」（見原審卷頁9），而本件被上訴人於99年7月14日完工，99年7月20日開立發票向被上訴人請求工程尾款，惟上訴人未依上開約定於次月即8月10日給付，經被上訴人於99年8月30日發函催告上訴人於文到3日內給付（見原審卷頁16），上訴人於99年8月31日收受該函，迄仍未給付，嗣系爭工程於99年12月22日經業主正式驗收合格，被上訴人於100年7月13日將99年12月22日工程保固切結書原本交付上訴人之事實，為兩造所不爭執。則被上訴人主張上訴人給付工程尾款及保留款，應分別加計自99年9月4日、100年7月14日起算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人13,633,109元，及其中11,459,963元部分自99年
9月4日起，其餘2,173,146元部分自100年7月14日起，至清償日止，均加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許，其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審未及審酌上訴人所提如附表所示⑲⑳項目之抵銷抗辯，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國100年12月27日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官陶亞琴法官鄭純惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月3日
書記官楊妙恩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。