裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2861號刑事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2861號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 板橋 地方法院93年度訴字第1546號，中華民國94年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以八十三年度訴字第一六八二號判決判處有期徒刑二年六月確定，於八十六年六月二十九日執行完畢。又因搶奪案件，經本院以八十九年度上更一字第六八○號判決判處有期徒刑二年八月確定，於九十年四月十一日入監服刑，於九十一年四月十一日假釋交付保護管束，假釋期間犯贓物、竊盜、搶奪罪，上開假釋經撤銷，應執行殘刑一年四月十三日，並與上開贓物、竊盜、搶奪等案件合併執行，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行（本件不構成累犯）。猶不知悔改，為下列行為：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，未
經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟自九十三年三月七日，受真實姓名年籍不詳綽號「 瓜瓜 」之成年男子委託，在臺北縣土城市○○街○○○巷○○○巷○號三樓住處內，未經主管機關許可，無故寄藏具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之子彈一顆（後經 林加勢 擊發），並持有之。
㈡又明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，
未經主管機關許可，不得出借，竟於同年月十三日十八時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號附近，巧遇友人林加勢，林加勢看到甲○○身上有前開槍枝（含彈匣，彈匣內有具殺傷力之子彈一顆），一時好奇向甲○○借用，甲○○遂將上開槍、彈借給林加勢，林加勢返回其位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號五樓家中，把玩上開槍枝時，不慎扣動扳機將彈匣內之子彈一顆擊發，將林加勢家中木質天花板射穿一個洞，林加勢急忙攜帶上開槍枝下樓，而甲○○聽聞槍響後，旋即向林加勢取回，欲將彈匣卸下，然甲○○因不知如何拆解，強行將底座拆掉而致槍身與槍管分離。㈢同年月十四日三時許，甲○○在上開住處內，因染有施用毒
品惡習乙事，與其父 呂秋爐 發生爭執，呂秋爐一怒之下，欲將甲○○趕出家門，甲○○則恫稱「要拿汽油燒燬房屋」等危害生命、身體、財產之事，恐嚇呂秋爐，使其心生畏懼，致生危害於安全。
㈣於同年月十四日四時八分許，呂秋爐在甲○○離家後，在甲
○○房間內整理物品而發現上開槍枝及已擊發之玩具金屬空彈殼一顆，報警處理，而警方循線於同年月十五日十七時四十五分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷一之二號查獲。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認恐嚇呂秋爐之事實，惟矢口否認寄藏、出借槍彈之犯行，辯稱，槍、彈是朋友去伊家中玩時所遺留，是嗣後朋友電話告知寄放物為玩具槍，並託伊保管，伊不知道是具殺傷力之槍、彈；伊沒有將槍枝借給林加勢，是林加勢去伊家裡玩，自己拿走的；伊因為脊椎及大腿骨折，開刀後一直服用鎮定劑，所以精神狀況不佳，已達精神耗弱之程度；且伊沒有實際放火燒房子，只是說氣話云云。辯護人為被告辯稱，依據內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告書所載，送鑑改造槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號），經檢視，其槍管與槍身無法固定，依現狀，不具殺傷力，該鑑定報告及相關回函均無法證明扣案槍枝確有殺傷力；而證人林加勢雖證稱該手槍能擊發並射穿天花板，然發射動能是否已達每平方公分二十焦耳，亦有疑義。且依林加勢所言，扣案手槍只是借來把玩一下，立即歸還，並無移轉占有之情事，與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項所指之「出借」行為尚屬有間。經查：
㈠被告雖於原審及本院審判中辯稱不知道友人委託保管之槍枝
具有殺傷力，認為是玩具槍云云，惟查，被告於警詢、偵查及於原審法官受理羈押聲請訊問時，均坦承改造手槍係由朋友所寄放（分別見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四六三號卷第三十五頁、同署九十三年度偵字第六○二○號卷第四頁背面、原審九十三年度聲羈字第一一○號卷第四頁）。且依據林加勢到庭之證詞，當日巧遇被告，看到被告身上有槍枝，被告說是朋友「小瓜」寄放，伊就好奇向被告借用等語，核與被告先前之自白相符；再者，如係普通玩具槍，何需情商他人保管，被告所辯顯與常情相悖；足見被告嗣後於審理中所辯乃畏罪之詞，不足採信。又被告質疑扣案之槍枝並無殺傷力一節？惟查，按內政部警政署刑事警察局九十三年三月三十日刑鑑字第○九三○○六六三六四號槍彈鑑定書認定，扣案槍枝，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），因槍管與槍身無法固定，依現狀，認不具殺傷力。經原審向該局函詢，如槍枝還原至原狀態下，是否具殺傷力？該局以九十三年十一月二十四日刑鑑字第○九三○二二二五四七號函回覆稱「如還原至槍枝機械性能良好，可供擊發具殺傷力子彈之情況」，則該槍枝具有殺傷力，有該局前開函文附卷可參。參酌林加勢於原審證稱「該槍枝雖有點怪怪的，但不會影響擊發功能，可以擊發」等語，且被告於警詢中自承「伊在林加勢樓下聽到子彈擊發聲音後，林加勢立即下樓，伊在林加勢樓下門前將改造手槍奪下，並將彈匣卸下，因不會卸彈匣，故將底座拆卸」等語。從而，該槍枝原先槍管、槍身並非無法固定，應係被告在林加勢擊發子彈後，欲將彈匣拆卸，情急之下，強行拆卸，導致該槍枝槍身、槍管無法固定。又按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，最高法院八十四年度台非字第一一五號判決可供參照。查證人林加勢使用該槍枝擊發子彈後，將住處之木質天花板射穿一個洞，有林加勢於警詢、偵查及原審審理中之證詞及 林加玄 （林加勢之弟）於警詢中證詞為憑，復有林加勢家中天花板照片附卷可資佐憑，足見扣案之槍枝可擊發子彈，且穿透具相當厚度之木質天花板，具相當動能，顯見前開槍枝未經被告拆解前，機械性能良好，可擊發具殺傷力之子彈，被告明知友人寄藏之前開槍枝、子彈確有殺傷力。
㈡被告於原審及本院審理中雖否認將上開槍、彈，借給林加勢
使用云云，然查，被告於警詢、偵查、於原審法官受理羈押聲請訊問時，均坦承將該綽號「瓜瓜」之成年男子所委託寄藏之改造手槍出借給林加勢（分別見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四六三號卷第三十六頁、同署九十三年度偵字第六○二○號卷第四頁背面、原審九十三年度聲羈字第一一○號卷第四頁）。被告於警詢中供稱「於九十三年三月十三日十八時許，在住家樓下將改造手槍借給林加勢，林加勢先持該改造手槍回家，因伊行動不方便，伊跟隨在後，到林加勢住處樓下就聽到子彈擊發之聲響，伊在林加勢門下樓前，將該改造手槍奪下，並將彈匣卸下，因不會卸彈匣，所以將底座拆掉等語」（見上開核退偵卷第五十七頁）。證人林加勢於原審到庭結證稱，伊與被告是好朋友，住處很接近，時常碰面，九十三年三月十三日下午六時許，伊在住處樓下附近巧遇被告，看到被告身上有槍，因為好奇就向被告借， 伊拿 借到的槍枝回到家裡，拆開彈匣沒看到子彈，將彈匣裝回去，再扣扳機，子彈就擊發出去，將天花板射穿一個洞，而當時甲○○正要到伊家裡還在樓梯間，之後彈匣就掉下來，伊就趕快將槍枝還給甲○○等語，核與被告警詢中供詞相符，可見被告先前自白與事實相符。被告嗣後翻異前詞，殊無可信。又被告出借具殺傷力之槍、彈給林加勢，雖時間短暫，然前開槍枝、子彈，確實已處於林加勢保管持有之狀態中，林加勢一時好奇而不慎擊發子彈，並因該行為經原審法院以九十三年度訴字第二一八三號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣三萬元確定，有前開判決書附卷可稽，足徵被告確有「出借」具殺傷力之槍枝、子彈給林加勢之行為無訛。
㈢被告固不否認恐嚇其父呂秋爐，事實欄一之㈢部分核與被害
人呂秋爐於警詢、偵查中指述相符，被告供述核與事實相符，堪予採信。
㈣末查，被告雖辯稱伊服用大量鎮靜劑，有精神耗弱之情事云
云，然原審將被告送亞東紀念醫院，鑑定行為時精神狀態為何？被告與醫師會談時，態度合作，情緒穩定，言語對答切題，人、時、地定向感完好，反應適中，記憶力略微減退，然並無怪異思考內容及行為，有該院九十四年四月二十六日鑑定報告書在卷可憑。經原審調閱被告先前用藥資料，並無精神方面疾病，僅有因為失眠而服用藥物之前例，該等藥物服用後雖有副作用，惟被告未有理解及控制能力明顯降低之情形，且被告於歷次審判程序，言談自若，對於事物理解及判斷能力，與常人相同，並無精神耗弱之情形，自不得減輕其刑。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於九十四年一月二十六日經總統公布，而於000年0月000日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊法第十一條，並於修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項、第四項增列：「未經許可，轉讓、出租或出借第一項所列槍枝（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之規定，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。至於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。又被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，經比較新舊法結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項之規定論處。至被告另所涉同條例第十二條第二項、第四項之未經許可，出借、寄藏持有子彈之犯行，因該適用之法條並無任何修正，自無比較新舊法之問題。核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之「未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之「未經許可寄藏子彈罪」。核被告就犯罪事實一之㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之「未經許可出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第二項之「未經許可出借子彈」罪。上開事實欄一之㈠、㈡，被告均以一行為同時觸犯二罪名（未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪、未經許可出借其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可出借子彈罪），為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從重依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之「未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪、第十一條第二項「未經許可出借其他發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪論處。按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例著有明文可資參照。）附此敘明。又起訴書原載明被告亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第二項、第四項未經許可出借、寄藏槍枝主要組成零件罪嫌，惟此部分，經蒞庭檢察官於原審當庭減縮，自毋庸審究，併此敘明。核被告就事實欄一之㈢所為，係犯刑法第三百零五條恐嚇罪。被告所犯上開三罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項、第十二條第二項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三百零五條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第七款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，及審酌被告素行不佳、犯案累累、正值青壯不思向上、無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，尤有甚者，竟將槍彈出借給林加勢，危害社會安寧秩序、犯後仍否認犯罪等一切情狀，分別量處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六萬元、有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣九萬元、有期徒刑五月，並定其應執行刑為有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣十五萬六千元即銀元五萬二千元（此部分係與撤回上訴之侵占罪所處之罰金三千元，定應執行刑），罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；子彈一顆，已據林加勢擊發，已喪失違禁物之性質；又已擊發之玩具金屬空彈殼一顆，無殺傷力，亦非為違禁物，均不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官謝靜恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國94年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。