裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第400號民事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第400號原告乙○○訴訟代理人 李佳翰 律師複代理人 林清源 律師被告甲○○法定代理人 楊金順 律師複代理人 游朝義 律師被告丙○○訴訟代理人 南雪貞 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國95年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告甲○○所有座落臺北縣新店市○○段○○○○號土地及其上建物新店市○○段448建號房屋（即門牌號碼臺北縣新店市○○○街○○號）應有部分各三分之一，為被告丙○○於民國八十六年二月五日向臺北縣新店市地政事務所設立登記最高限額新台幣壹仟伍佰萬元抵押權所擔保之新台幣壹仟伍佰萬元之債權不存在。
上揭所示之土地及房屋應有部分，經臺北縣新店市地政事務所於民國八十六年二月五日新登字第○五二一三○號土地及建物設定登記之最高限額抵押權應與塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊對被告甲○○有債權存在，經向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請拍賣被告甲○○之財產，發現被告甲○○將所有應有部分三分之一之臺北縣新店市○○街○○號房地（下稱系爭房地）已於民國（下同）86年2月5日為被告丙○○設有最高限額新台幣（下同）1500萬元抵押權，且被告主張系爭抵押權乃擔保被告丙○○對甲○○之借貸債權，是伊就系爭房地之拍賣將因被告丙○○參與分配而無法受償，然而，被告間既未能提出借貸證據，亦無付息證明，爰請求確認被告甲○○就臺北縣新店市○○段○○○○號土地及其上建物新店市○○段448建號房屋（即門牌號碼臺北縣新店市○○○街○○號）應有部分各三分之一，為被告丙○○於86年2月5日向臺北縣新店市地政事務所設立登記最高限額1500萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭房地之抵押權登記。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：被告甲○○於86年間擬修繕系爭房屋，為向被告丙○○借貸，遂以系爭房屋設定最高限額抵押權1500萬元，存續期間自86年2月3日起至89年2月2日之抵押權予被告丙○○。嗣於88年間被告甲○○因修繕系爭房屋共向被告丙○○借款605萬7957元，由於被告二人本係好友，因而未書立借據，亦無約定利息之給付，被告丙○○遂逐年為被告甲○○出具未收利息切結書予國稅局，上情雖因借貸時間將近10年，借貸相關資料已難尋得，但從88年間被告甲○○確有清償承攬人素國工程公司修繕系爭房屋之工程款，而該筆款項即為被告丙○○交付之借款，可確認被告間設定抵押擔保之借款關係存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告確認被告間就上開借款債權債務關係不存在，並請求被告塗銷系爭房地之抵押權登記等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，茲本件兩造爭點厥為：被告間是否成立上開借款契約？茲分項析述如后：
１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，又消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，如以他種欠款移作借款，而合意成立消費借貸，固應解為已具要物性，最高法院42年台上字第170號及61年台上字第2177號分別有判例可資參照。
２、被告甲○○主張因修繕系爭房地之故而與被告丙○○借款並設定最高限額1500萬元之抵押權等情，聲請證人 高平 到庭證述，並提出抵押權設定契約書、無利息事實之切結書
1紙、系爭房屋修復改建及增建單據、素國工程公司出具之受款收據3紙為證（分見本院卷第70頁至第71頁、第39頁、第44頁、第56頁、第57頁至第59頁），惟原告認上開舉證未足證明被告間有借款事實存在。經查：被告所提出系爭房屋修復改建及增建單據，以及素國工程公司出具之受款收據3紙，縱能證明系爭房屋確有修繕改建，並且被告甲○○業已支付與素國工程公司修繕工程款，惟借款約定既存在於被告二人間，則借款之交付行為亦應直接發生於被告間，而被告甲○○與第三人素國工程公司間之工程款之交付，既為清償承攬所生之債權債關係，實與被告間有無借款交付無涉，又該筆工程款乃由被告甲○○支付之，亦無法解為以他種欠款移作借款，而合意成立消費借貸，固難認已具要物性。次查，證人高平即被告甲○○之妻雖於本院審理時陳述，被告甲○○為修繕系爭房屋而向被告丙○○借貸，然證人亦證述未經手收受借款，且於被告間交付借款時並未在場，有關借款事實等悉聽被告甲○○所述等語（見本院卷第70頁、第71頁），可見被告間主張有交付借款事宜，仍僅片面之詞尚無足證實。
３、復查被告抗辯605萬7957元之借款債權，因雙方基於有好關係而約定不計利息且未書立借據，對此提出被告二人於94年8月10日出具予國稅局新店稽徵所之切結書（見本院卷第44頁）資為佐證。惟該切結書係為被告二人單方提出之文書，其內容所載是否屬實，亦無其他相關查核可資佐證，並為原告所否認，被告復未為其他舉證以實其說，本院自無由為有利之認定。
４、末按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」最高法院著有八十三年台上字第一○五五號判例可資參照。
本件被告間主張，上開借款債權雖未書立借據等證明文件，但已由被告甲○○提供系爭房地，設定最高限額1500萬抵押權擔保該筆借款債權等語。惟查本件登記之最高限額抵押權存續期間已經屆滿，復不能認定抵押權人有債權存在，縱上開抵押權之設定為真正，本於抵押權之從屬性，自應許原告塗銷其抵押權登記，從而原告之訴為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被告間確無上開借款關係，則原告訴請確認被告間就上開借貸關係不存在，以及原告訴請被告塗銷該抵押權之登記，為有理由，應予准許。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年1月12日
民事第五庭法官陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月12日
書記官許博為