裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2221號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2221號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1685號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參柒公克，空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○（起訴書、原審判決書均誤載為 陶皓然 ）曾於民國九十四年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於九十四年十二月二十八日易科罰金執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，復於九十五年二月二十二日十四時許，在臺中市○區○○路與進化路口前，向綽號「 小璇 」之女子以新台幣二千元購得海洛因一包（淨重○．三七公克，空包裝重○．二五公克）後予以持有。至同日十四時十分許，為警在臺中市○區○○街○○○巷口處查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因一包（乙○○施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑六月，上訴本院後經撤回而確定）。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開時、地持有第一級毒品海洛因之犯行坦認不諱；而經警查扣之白粉一包，經送鑑定結果，確含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○．三七公克（空包裝重○．二五公克），有法務部調查局九十五年四月七日調科壹字第一二○○一七七○二號鑑定通知書一件附卷可考（見偵查卷第20頁），並有該包海洛因扣押可佐。罪證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查我國刑法業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。㈡累犯部分：刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。公訴人認被告係於九十五年二月十五日某時，在台中市○區○○街○○號十四樓，施用第一級毒品海洛因至少一次，認被告所為係犯毒品危害防制條例十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，而被告持有毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；惟本院經審理結果，認被告所為僅成立毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，是起訴法條即有未洽，應予變更。被告曾於九十四年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於九十四年十二月二十八日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。原審認被告施用第一級毒品部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然如後所述不能證明被告有施用海洛因之行為，被告所為僅成立持有第一級毒品罪，原判決認被告所為係犯施用第一級毒品罪，應有未合。被告上訴意旨否認有施用海洛因之行為，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、持有海洛因之數量、犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．三七公克，空包裝重○．二五公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之（而盛裝上開海洛因之包裝袋因與海洛因難以析離，一併視為查獲之毒品沒收銷燬之）。
四、公訴意旨另認：被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年二月十五日某時，在台中市○區○○街○○號十四樓，施用第一級毒品海洛因至少一次，因認被告所為係犯毒品危害防制條例十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白需與事實相符，方得為證據；且被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項亦規定甚明。經查，被告於原審及本院審理時均否認有施用海洛因之犯行，雖被告曾於警詢、偵查中坦承於95年2月15日，在台中市○區○○街○○號14樓住家房間內施用海洛因等語。然查，被告於九十五年二月二十二日為警查獲後採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，檢驗項目「鴉片海洛因代謝物」檢驗結果呈陰性反應，有該公司所出具之九十五年三月十六日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、台中市警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表各一紙在卷可稽；後經原審再送中山醫學大學附設醫院複驗結果，可待因、嗎啡均呈陰性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年八月四日出具之確認檢驗結果報告一件在卷可稽；上開檢驗、複驗結果均不足以據為被告有施用海洛因之證據。另扣押之海洛因一包，據被告於警詢所供，係其於九十五年二月二十二日十四時許，在臺中市○區○○路與進化路口前，向綽號「小璇」之女子以新台幣二千元購得。被告既於九十五年二月「二十二日」十四時許，始購得扣押之海洛因，則該包海洛因自亦不足以溯及作為認定被告有於九十五年二月「十五日」某時有施用海洛因之證據。此外，除被告之供述外，卷內並無其他施用器具扣案可證，亦無在此期間另採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之檢驗報告可據，尚難單憑被告於警詢、偵查之上開供述遽認被告有於九十五年二月十五日某時施用海洛因之行為。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告有公訴人所指施用海洛因之犯行，不能證明被告有此部份犯行，惟因公訴人認被告所涉此部份犯嫌與前開持有第一級毒品罪間，有高度之施用行為吸收低度持有行為之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、（修正前）第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年11月3日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
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