裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第五四號
上訴人即被告甲○○男二右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四六四號中華民國九十一年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三七一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二年六月確定，尚未執行，復於八十八年間因施用第一級毒品案件，經臺灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第七四六五號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年一月八日，以八十九年度毒偵緝字第七一號不起訴處分確定後，詎甲○○猶不知悔改，五年內復基於概括犯意，自九十一年二月初起，至九十一年五月十四日上午止，在高雄縣○○鎮○○街○○號住處內，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，一天約施用二、三次；復於九十一年五月十五日下午二時十五分許回溯二十四小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年五月十五日下午二時十五分許，為警在高雄縣○○鎮○○○路與華川路口處為警欄檢查獲，並在其所有當日駕駛之車牌號碼0000000自小貨車內，查扣其所有專供其施用毒品海洛因之注射針筒一支；甲○○施用第一、二級毒品犯行，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第四一三０號裁定送觀察勒戒後，經評定為有繼續施用毒品傾向，現正執行強制戒治中。
二、案經高雄縣警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右開時地施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，惟矢口否有何施用第二級毒品安非他命之事實，辯稱伊在朋友處，朋友施用安非他命，伊係吸到二手安非他命云云。
二、惟查：
（一）被告於九十一年五月十五日下午一時許，在警訊中採取之尿液，經送請檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十一年六月七日九一煙檢字第八一三號煙毒尿液檢驗成績書及嫌疑人尿液對照表各一紙附卷可稽，又海洛因經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內，自尿中排出，平均可檢出時限，約為四十五小時，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八十一）藥檢壹字第八一一四四八八五號函，敘述明白，另海洛因注射入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，足證被告自白其施用海洛因與事實相符，應可採信，此外，並有經被告使用過專供其施用毒品海洛因之注射針筒一支扣案可資佐證，被告施用第一級毒品海洛因之事證明確。
（二）再按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○四０七一二號函釋明確。又吸入煙毒或安非他命之二手煙，若非經長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函在卷可憑，被告所辯吸入二手煙致尿液有安非他命反應云云，不足採信，從而被告於九十一年五月十六日下午一時許經警採取尿液前回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，曾施用第二級毒品安非他命一次犯行，亦堪認定。
（三）被告於八十八年間因施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第七四六五號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年一月八日，以八十九年度毒偵緝字第七一號不起訴處分確定後，於五年內復再犯本案施用第一、二級毒品犯行，經原審法院以九十一年度毒聲字第四一三０號裁定送觀察勒戒後，經評定為有繼續施用毒品傾向，亦有臺灣台中地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵緝字第七一號不起訴處分書、原審九十一年度毒聲字第四七一七號刑事裁定、及台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年七月二十六日高所坤戒勒字第一四九三函在卷可憑。是本件被告於不起訴處分確定後五年內，再犯本案施用海洛因及安非他命犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、按海洛因及安非他命均經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級及第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前開規定，而應依通常訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。被告前既已因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而經檢察官不起訴處分在案，其於五年內再犯本案施用毒品犯行。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品與施用第二級毒品罪。被告多次持有第一級毒品、及一次持有安非他命之犯行，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有第一級及第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，且反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，審酌被告屢犯施用毒品罪，於不起訴處分確定後，五年內仍未戒絕毒品，再犯施用第一、二級毒品犯行，顯見其戒毒悔改意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，未危害他人，及其犯後坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，但仍否認施用第二級毒品安非他命犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、四月，並定其應執行刑一年二月。至扣案注射針筒一支被告所有，且經被告陳明已專供被告其注射施用毒品海洛因所用，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以原審量刑過重及否認有施用第二級毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以被告自九十一年二月起至五月十四日下午二時十五分止，連續在高雄縣○○鎮○○街○○號住處內，施用第二級毒品安非他命多次；惟查，被告否認有施用安非他命犯行，已如前述，另本院復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部之犯行，惟此部份與前揭論罪科刑之部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林采瑩中華民國九十二年二月十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。