臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1915號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1915號刑事判決

裁判日期：民國92年01月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九一五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名簡指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九七三號中華民國九十一年十月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三七七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）九十年二月十三日下午二時許，以行動電話0000000000號為聯絡工具，在其高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處，販賣第一級毒品海洛因與安非他命予 蔡沐 錩及 謝秉康 。 蔡沐錩 與謝秉康交易完畢，乘坐計程車離開甲○○住處後各自離去，嗣於同日下午二時二十分許，謝秉康經警在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷與海洋二路口當場查獲，並在謝秉康身上扣得安非他命二小包毛重五點六公克、安非他命殘渣袋二只、空夾鍊袋九個、玻璃球管一支，於翌日經高雄縣警察局鳳山分局成功派出所持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票至甲○○前開住處，當場在二樓房間內查獲含海洛因之香菸一支、海洛因殘渣袋一個、塑膠管鏟子二支、0000000000號行動電話一支；在二樓陽台外遮陽板上起出甲○○藏匿之塑膠管一個，塑膠管內暗藏海洛因二包（合計淨重三點七七公克）及安非他命三小包（驗前毛重五點三公克、驗後毛重五點二五公克）、玻璃球管一支、安非他命殘渣袋二個、塑膠管鏟子三支、吸食器一個、空夾鍊袋五十六個、空塑膠管等物，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因及第四條第二項販賣第二級毒品安非他命等罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉有販賣第一級及第二級毒品罪嫌，係以證人謝秉康及被告之妻 洪麗霞 於警訊中之證述及前開扣案物品經送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有鑑驗報告二紙在卷可憑，復有夾鏈帶五十六個扣案可資佐證，資為論據。訊據被告則否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：謝秉康、 蔡沐錩伊 均不認識，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號之租屋處二樓陽台遮陽板上查獲之物品，係之前 伊施 用毒品所留下來的，毒品係伊自己要施用，伊沒有販賣第一、二級毒品等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
四、經查：㈠證人謝秉康固於警訊中證稱：「（問：警方於九十年二月十三日十四時十分許，
在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷與海洋二路口查獲你，在你手上手提包查獲安非他二包、安非他命殘渣袋二個、空夾鏈袋九只、玻璃球管一支是何人所有）是我朋友 昌仔 所有，他要做何用途我不和道」、「是我朋友昌仔叫我陪他去找甲○○購買毒品，已經交易完毒品，分別離開，我走到鳳山市○○○路○○○巷與海洋二路口就被警查獲，而昌仔就迅速離去。我看見昌仔從身上拿出二千元向甲○○購買一包海洛因，都是現金交易」、「（問：你說昌仔向甲○○購買海洛因，為何在你手提包內有安非他命？）當時我們是坐計程車上，半路上我下車去買檳榔，手提袋寄在昌仔那裡，直到交易完要離去至被捕之前才將手提袋交給我，我不知道他何時放在我的手提包內」、「（問：你與昌仔找甲○○購買毒品有無事先聯絡？）當時昌仔借我的行動電話叫我撥000000000，我在旁邊有聽到電話裡有「女子」的聲音等語（見警卷第五、六頁）。證人謝秉康於原審法院訊問時雖亦證稱：警訊中所指之「昌仔」即為蔡沐錩等語。惟其另亦證稱：查獲毒品是我的，警訊說毒品是昌仔的是不實在，當時做完筆錄我都沒有看到就簽名。警訊時我沒說蔡沐錩向被告買安非他命，沒有看到蔡沐錩向被告購買毒品，其亦未向被告購買毒品等語（見原審卷第六七頁倒數第四行、第六十八至六十九頁）。於本院調查時證稱：「被警查獲手提包裡的安非他命是我的，我在鳳山市體育館附近的電動玩具店向別人買的」、「（問：你在鳳山市○○○路○○○巷與海洋路口作何事？）我找朋友甲○○看電影」、「與被告是朋友關係」、「查獲當天我拿五百元還給被告後，邀他看電影，他說沒空，我們才離去後就被警察抓到，當時蔡沐錩乘機跑了」、「（問：對於你在警訊所言有何意見﹖）因為我母親中風，三餐都是我買飯給她吃，我怕不能交保才這麼講」等語（見本院上訴卷第五九頁）。證人謝秉康上開所證，先則稱證稱：扣案之安非他命是蔡沐錩向被告所購得，嗣又稱：係其在鳳山市體育館附近的電動玩具店向別人買的云云，先後所證顯然不一，是否可信，已非無疑。
㈡何況證人蔡沐錩於原審法院訊問時證稱：「（問：是否向被告買過海洛因或安非
他命？）沒有」、「（問：九十年二月十三日下午謝秉康被警查獲時，你人在那裡？）那時與他本來要去看電影，路過朋友的家，順便要約他是否一起去，後來謝秉康去買飲料，我就去鳳山東亞電影院」等語（見原審卷第七十頁）。於本院調查時證稱：「我不認識甲○○，沒有拿二千元跟被告購買安非他命」、「問：你是否有與謝秉康共乘計乘車？）有，計程車坐到鳳山五甲下車， 謝某 叫我到鳳山電影院等他，他說他要先過去約朋友，我就先走了，但後來謝秉康並沒有來電影院找我等語（見本院卷第四八、四九頁），亦否認有向被告購買毒品之情事，是證人謝秉康於警訊中證稱看見蔡沐錩向被告購買毒品海洛因、安非他命等即屬不實，且如係蔡沐錩所購買之毒品，何以在謝秉康身上查獲安非他命，亦足徵謝秉康所證有避就之嫌。
㈢經警員 羅兆榮 前往高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號查證謝秉康於警訊中所
指之「昌仔」確係蔡沐錩之事實，固有員警羅兆榮查證報告一紙在偵卷足憑（見九十年度偵字第三七七一號卷第十三頁），核與謝秉康前揭所證昌仔就是蔡沐錩等語相符。然警員並未查獲蔡沐錩，亦未扣得任何毒品，於查獲謝秉康時雖扣得安非他命，亦未未扣得海洛因，則證人謝秉康於警訊中證述：蔡沐錩以二千元向被告購買一包海洛因云云，亦無其他證據足資佐證其真實性，證人謝秉康所證既然先後不一，實難謂已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，依前揭最高法之判例意旨，即難採為認定被告有販賣第一級毒品犯行之證據。謝秉康為警查獲時固自其身上之手提包起出安非他命二包（毛重共五點六公克），惟依謝秉康前揭警訊所證，其係陪同前往，而非與蔡沐錩共同向被告購買毒品，且其於警訊時另亦供稱：伊施用安非他命係綽號「 阿狗 」之朋友無償給伊施用等語，亦難證明扣案之安非他命係向被告購得。此外，並無證據足資證明該安非他命係被告所出售，是警員查獲謝秉康時，所起出之安非他命，自亦無從證明該安非他命係蔡沐錩、謝秉康一同併向被告所購買。
㈣證人即被告之妻 洪靖佳 （為警查獲時，尚未與被告結婚）固於警訊中證稱：當時
確實有人打0000000000之行動電話，是我接聽的等語（見警卷第八頁）。於檢察官偵訊中亦證稱：當時我接完電話轉給甲○○聽，我就出去買東西，當天有二個男子，即蔡沐錩與謝秉康來找甲○○等語（見同上偵卷第三十九頁反面）。而被告於警訊中亦陳稱：當天謝秉康和一名不詳男子到我住處，是拿五百元還我等語（警卷第二頁反面）。於檢察官偵訊中亦陳稱：我不認識謝秉康，‧‧當天謝秉康和一名不認識的男子到住處，是要拿五百元還洪靖佳等語（偵卷第二十四頁），互核被告與洪靖佳前開供述，謝秉康與蔡沐錩固然確有於九十年二月十三日下午二時許，至被告前開住處。被告事後翻異前供，辯稱不認識謝秉康等人云云，固然不實。惟被告唯恐遭牽連而否認，實屬人情之常，且依被告所持辯解縱屬不成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪認定之證據法則（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照），尚難據此遽認被告有販賣毒品之認定，矧被告辯稱：當時謝秉康係拿五百元還債等語，核與謝秉康本院調查時所證相符，亦足徵與所證目睹蔡沐錩拿二千元購買毒品無關。
㈤扣案之殘留海洛因香菸一支、海洛因殘渣袋一個、塑膠管鏟子二支、行動電話一
支、海洛因二包（合計淨重三點七七公克）及安非他命三小包（驗前毛重五點三公克、驗後毛重五點二五公克）、玻璃球管一支、安非他命殘渣袋二個、塑膠管鏟子三支、吸食器一個、空夾鍊袋五十六個、空塑膠管等物，係自被告甲○○前開住處及二樓陽台外遮陽板上所藏匿之塑膠管內起出，而前開扣案之海洛因二包（合計淨重三點七七公克），均含有第一級毒品海洛因成分，安非他命三小包（驗前毛重五點三公克、驗後毛重五點二五公克），均係甲基安非他命，分別有法務部調查局九十年三月十四日（00）0（0）00000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年三月二十六日編號九○○三─二三五號檢驗報告各一份附於偵卷可按。惟被告亦因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院於九十年三月二十九日以九十年毒聲第一九七○號裁定送勒戒處所觀察勒戒，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，被告辯稱：係伊施用毒品所用之物等語，尚非不可採信。況前開扣案之物品，均非於交易當時或自蔡沐錩之身上起出，且數量非鉅，自亦無從據為認定被告鴻販賣第一、二級毒品之論據。㈥綜上所述，證人謝秉康於警訊中之陳述，與嗣後所證述情節不符，且無其他佐證
資以證明證人謝秉康於警訊所述為真實採，而證人蔡沐錩亦否認有向被告購買毒品之情事。另扣案之海洛因、安非他命，亦無法證明被告確有販賣海洛因及安非他命予蔡沐錩與謝秉康之犯行；公訴人資為論罪之證據，尚未達到通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有販賣海洛因及安非他命之犯行，被告被訴販賣毒品之罪嫌即屬不能證明。
五、原審因認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十二年二月七日
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