裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第593號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第593號上訴人即被告 曾錫煌 選任辯護人 朱家弘 律師上訴人即被告 劉義芳 上一被告之指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告 林怡君 上一被告之選任辯護人 洪茂松 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第897號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第19143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國103年6月22日16時許，推由甲○○先以性交易為由，約乙○○偕同前往址設高雄市○○區○○路與博愛四路口「米堤戀館汽車旅館」房間內，趁乙○○洗澡之際，甲○○開門讓戊○○進入，戊○○隨即手持客觀上足以危害人之生命、身體安全而可供兇器使用之銀色玩具手槍1支並徒手毆打乙○○臉頰，甲○○則持同屬兇器之木棍作勢毆打乙○○，以此強暴、脅迫方式至乙○○無法抗拒，由甲○○逕自取走乙○○口袋內現金新臺幣（下同）3萬元及彰化銀行提款卡1張既遂。嗣經乙○○告知該提款卡密碼後，甲○○持該提款卡外出於自動櫃員提款機提領9萬元，嗣因上開汽車旅館房間休息時間將至，戊○○、甲○○及乙○○遂離開上址改至地址不詳之春風汽車旅館，其後戊○○將乙○○身分證件拍照，並取走乙○○前開提款卡後離去，再持該提款卡由自動櫃員提款機提領17萬元。
二、又丙○○與戊○○、甲○○閒聊而知悉前揭乙○○之事，並詢問有無其他人選可供賺錢機會，其三人乃共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於10
3年8月2日12時40分許，選定戊○○、甲○○均熟悉環境之址設高雄市○○區○○路「情悅汽車旅館」，推由甲○○以借貸為由邀約丁○○至該汽車旅館308號房，丙○○、戊○○則先於隔壁307號房連接308號房之小房間等候，並謀議共同強取財物後推由丙○○假意安撫丁○○。俟丁○○進入房間後，甲○○即開啟308號房連接上開小房間之後門，由丙○○、戊○○一同進入房間，並各持客觀上足以危害人之生命、身體安全而可供兇器使用之黑色玩具手槍、木刀毆打丁○○，甲○○亦持同屬兇器使用之粉紅色電擊棒在旁威嚇，以此強暴、脅迫方式至丁○○無法抗拒， 渠等 遂要求丁○○脫去衣物，由甲○○取走衣物內現金10萬5000元既遂而與戊○○先後離去，丙○○則依原約定分工內容，先在前開房間內假意安撫丁○○並允諾日後代為處理後方始離去。
三、又依前述丙○○知悉前揭乙○○之事後，遂由丙○○提議再向乙○○要求交付金錢，其三人另共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於103年8月2日上午某時，依上述拍攝乙○○身分證照片所示戶籍資料輾轉前往其母親住處，由陳母代為聯絡上乙○○，先由丙○○、戊○○先後與乙○○通話，乙○○均不予理會，遂改由甲○○向乙○○在電話中要求交付20萬元，並稱「你沒有錢，你還有兩個小孩及一個老婆」，暗示將先前兩人約定性交易一事通知其家人，以此加害名譽之事恐嚇乙○○，雙方遂約定在址設高雄市○○區○○路橋頭區公所前交付金錢，惟因乙○○於通話後隨即報警處理，僅配合警察追緝假裝交付二萬元而未得逞，並經警當場逮獲，及扣得戊○○所有供實施強盜丁○○財物所用前述黑色玩具槍1支、子彈4顆（非制式金屬彈殼）與粉紅色電擊棒1支，及自丁○○所取得餘款9萬9000元等物。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力證人於警詢所為之陳述，如與審判中之陳述相符時，則其先前之警詢陳述，即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，應以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人戊○○、甲○○於原審已經傳喚到庭，以證人身分進行交互詰問，所為證述與其警詢中之陳述大致相符，並無上開傳聞例外情形，被告丙○○及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就上開證人於警詢中所為之陳述，即無證據能力。本判決所引用其餘之傳聞證據，當事人及選任辯護人於本院審判程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第183頁、第204頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、事實認定
一、被告戊○○、甲○○部分—
(一)訊據被告戊○○、甲○○均坦承上開犯罪事實一至三犯行不諱，核與證人乙○○、丁○○迭於偵審中所證被害情節大致相符，並有存摺明細影本附卷 可佐 ，復有黑色玩具手槍及粉紅色電擊棒等物扣案可證，足認被告戊○○、甲○○之自白與事實相符，堪予採信。雖被告甲○○於本院一度稱其所為不構成強盜（本院卷第149頁），或與乙○○通電話時，恰見他兩個女兒，只說好久不見，你兩個女兒很可愛（同卷第209頁）。但被告甲○○嗣又對強盜犯行認罪（同卷第210頁），並坦稱發生乙○○的事情之後，我有跟丙○○、戊○○說不要再去要錢，會出事情；戊○○當初有跟乙○○講好29萬元就結束，不會再找麻煩，是戊○○自己不守信用（同卷第155頁及第209頁），足證其三人再找乙○○不僅表示女兒很可愛而已，而是有不法所有之意圖至明。
(二)被告甲○○又辯稱除了要拿20萬元，並提及兩個女兒及老婆外，其他沒再說什麼云云，並未在電話中表示任何恐嚇之言詞，純係乙○○個人推測之詞云云。惟恐嚇之性質，不以違法為必要，雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪；且恐嚇之手段，並無限制，危害通知之方法，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定者，均屬之。被告甲○○雖未明示，但已暗示恫嚇，詳如下述，況其於本院亦坦稱乙○○怕這件事情被他老婆知道，怕又再次離婚，他老婆身體不好等語（本院卷第207頁、第209頁），所辯其未恐嚇或被強押而去云云，或無可採信，或未提出反證以實其說，悉不足採。
二、被告丙○○事實二部分—
(一)認定有罪之積極證據：被告丙○○知悉甲○○因借貸關係，邀約丁○○於情悅汽車旅館308號房碰面，遂與戊○○於隔壁307號房等候，嗣進入
308號房目睹戊○○與丁○○發生肢體衝突之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：見到戊○○以木刀脅迫、毆打丁○○，即搶下木刀，再以木刀敲落戊○○所持黑色玩具手槍而阻止戊○○施暴，對其二人強盜之事並不知情、亦未下手強取財物行為云云。經查：
㈠被告丙○○知悉戊○○、甲○○前揭犯罪事實一強盜乙○○
之事，遂提議再尋找其他人選藉此強取財物，乃推由甲○○以借款為由，邀約丁○○碰面，戊○○、丙○○則在隔壁307號房連接308號房之小房間等候。俟丁○○進入房間後，由甲○○開啟308號房連接上開小房間之後門，丙○○、戊○○一同進入房間各持木刀、黑色玩具手槍制伏丁○○進而取得財物，待事成後由丙○○假意安撫丁○○乙情，業據證人戊○○、甲○○偵審證述綦詳，且互核大致相符（偵卷第71至73頁、第135至136頁、原審卷第172至175頁、第180至186頁）。又審諸被告丙○○於原審自陳與戊○○、甲○○於案發前素無恩怨，衡情尚無任意攀誣被告丙○○之理。再參以其等證述內容，均足陷己涉犯刑事罪責，而明顯使自己陷於更不利局面，其等所述內容應屬真實而堪採信，否則不致為如此陳述。
㈡證人丁○○證稱其進入308號房，甲○○則開啟308號房連接
上開小房間之後門，接應讓丙○○、戊○○一同進入房間，其遭被告三人分持黑色玩具手槍、木刀、電擊棒毆打及電擊，至其無力抗拒，並經要求脫掉衣物及遭渠等強取現金10萬5000元及國泰世華提款卡，其身分證件遭拍照等語明確（警詢第3頁、偵訊第174頁、原審卷第161至164頁），復參以證人甲○○就此證述綦詳（偵卷第71至73頁、原審卷第171至173頁），除甲○○就其是否電擊丁○○、丁○○提款卡是否遭取走及身分證是否遭拍照外，其餘過程均大抵一致。本院審酌案發後丁○○並未報警，係員警通知其前來指認始為前開證述等情，業據證人丁○○警詢證述綦詳及職務報告可佐（警卷第3至4頁、原審卷第136頁），難認證人丁○○有何出於誣陷被告三人動機之情。再參以證人甲○○證述內容，非但不能為己減輕或脫免罪責，反而陷己於較不利之情，猶仍為該等陳述，顯係出於親身經歷之陳述。故證人丁○○、甲○○上開證述，互核相符，並有扣案物可資佐證，所述自可堪信實。
㈢按被害人所為之指證縱無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之
唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，以擔保其指證之真實性，始得採為斷罪之依據。證人丁○○雖迭稱其遭被告甲○○以電擊棒加以電擊，所有之國泰世華提款卡被取走，身分證件亦經被告戊○○拍照云云。惟審酌證人戊○○迭證稱：被告甲○○僅持電擊棒在旁等語（警卷第13頁、偵卷第48、135、136頁），且查無其他證據可資佐證，是證人丁○○此部分指述，既無其他證據可佐，即難逕採為不利於被告戊○○、甲○○認定，附此敘明。綜此，以上開證據相互佐明，堪可推認被告丙○○知悉上開乙○○遭被告戊○○、甲○○強盜之事，遂提議再以此方式獲取財物，進而與戊○○、甲○○共同謀議策劃，推由甲○○以借貸為由邀約丁○○碰面，被告戊○○、丙○○各持黑色玩具手槍及木刀毆打丁○○，甲○○亦持電擊棒在旁威嚇，以此強暴、脅迫方式，致丁○○無法抗拒，而交付現金10萬5000元之事實無訛。
(二)對被告有利證據之敘明：㈠證人戊○○、甲○○雖曾於偵訊及原審時一度翻異改稱丙○
○未共同參與策劃，僅順道休息，警詢對丙○○不利所述係受到員警指示云云（偵卷第48、92至93頁、聲羈卷第26頁、偵聲卷第11至13頁；偵卷第45至46頁、聲羈卷第14至17頁）。惟審諸證人戊○○、甲○○其後均陳述：係因被告丙○○於警局時曾指示翻供（原審卷第172至177頁、第186至187頁；聲羈卷第18頁），且被告丙○○亦坦認與被告甲○○如何陳述有所討論（原審卷第41頁），況經原審當庭勘驗甲○○提出聲稱受到員警指示之錄音，員警語調尚屬平和，未有大聲威嚇之舉等情（聲羈卷第16頁）。是共同被告戊○○、甲○○就其等翻異證述緣由予以詳細且合致說明，是其等一度翻異前詞部分（即戊○○103年8月3日、同年9月12日偵訊、同年8月4日、9月26日原審訊問部分，被告甲○○同年8月3日偵訊及原審訊問部分），顯係受到被告丙○○唆使翻供而為迴護、杜撰之語，要無可採。
㈡證人丁○○、甲○○歷次或彼此間證述被告三人各持何物各
節雖略有出入，惟其等就案發當時戊○○手持黑色玩具手槍、丙○○手持木刀、甲○○手持電擊棒大抵一致，衡以證人記憶易因現場情形混亂，或因時隔已久而淡忘，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間稍略不同，遽認所述全部均有疑義。證人戊○○所述未注意丙○○、甲○○有無持木刀、電擊棒毆打丁○○等語（偵卷第135至136頁、原審卷第182頁、第186頁），考量案發當時現場狀況混亂，難免就其他人所為記憶不清，尚難據此而為有利被告丙○○之認定。另被告丙○○所辯攔阻之情，證人戊○○雖證述其玩具槍遭丙○○阻擋云云（偵聲卷第11頁、原審卷第185頁），惟證人丁○○及甲○○均證述未見此情（原審卷第162、171頁），是否屬實已非無疑。況且被告三人事前已謀議強取財物後由丙○○假意安撫丁○○，業如前述，縱案發過程被告丙○○有好言規勸之舉，亦屬事前謀議事項，故被告丙○○此部分所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢辯護意旨又謂關於丙○○是否與另二被告事前謀議犯罪計劃
，其二人所述不一，丙○○僅因搭順風車而無端捲入，實屬無辜云云。證人戊○○稱犯罪計劃是前一天晚上，被告來到高雄，他之前就聽過我和甲○○說到乙○○的事情，問有沒有這種CASE可以找，剛好隔天丁○○與甲○○聯絡上，才會找丁○○等語（本院卷第151頁）；證人甲○○稱在宜蘭就與丙○○有討論過，要比照乙○○模式，會找丁○○是臨時起意（本院卷第154至155頁）。觀之彼此證詞，形式上似有歧異，實則並無扞格（本院卷第209頁）。被告三人在宜蘭或丁○○案前一晚均討論或計劃找類似乙○○模式以取財，直到甲○○恰於當日聯絡到丁○○，乃選定其為目標，所以甲○○才會說是臨時起意。申言之，犯罪模式乃先前討論計劃，人選則因得以聯絡上丁○○而臨時確定。證人戊○○、甲○○所述前情，並無矛盾可言。
三、被告丙○○事實三部分—
(一)認定有罪之積極證據：被告丙○○固坦承於前揭時、地與戊○○、甲○○同行，渠等輾轉至乙○○母親住處尋找乙○○，期間被告丙○○聽聞甲○○於電話中與乙○○商談金錢；嗣與戊○○、甲○○一同至橋頭區公所前，甲○○下車與乙○○碰面，渠等當場為警逮獲等情，惟否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：於案發當日是搭便車回宜蘭，途中隨同戊○○、甲○○找乙○○，並未與乙○○通話，僅聽聞甲○○電話中交涉金錢事項，並不知詳情云云。經查：
㈠被告丙○○於前開時間，與戊○○、甲○○一同輾轉前往乙
○○母親住處尋找乙○○，由乙○○母親代為撥打電話聯絡乙○○。戊○○與乙○○通話後，因乙○○不予理會，遂交由甲○○向乙○○在電話中要求交付20萬元，暗示若置之不理，欲將先前兩人約定性交易一事通知其家人。雙方討價還價後相約橋頭區公所前見面交付金錢，嗣因乙○○報警，被告丙○○、戊○○、甲○○當場為警所逮獲，而未取得財物等情，業據證人乙○○、戊○○、甲○○於偵審中證述明確，並證稱被告丙○○知悉戊○○、甲○○前揭乙○○之事，遂提議再向乙○○要求交付金錢乙節明確及相互吻合（偵卷第71至73頁、第116頁、第135至136頁，原審卷第173至174頁、第180至182頁），且其等所述非但不能為己減輕或脫免罪責，反而陷己於較不利之情，衡諸被告三人間，原無何怨隙，當乏設詞誣攀或虛構陷害之理，應無不實證述之必要，證人戊○○及甲○○所證，自堪採信。
㈡被告丙○○、戊○○、甲○○一同輾轉前往乙○○母親住處
，依序是被告丙○○、戊○○與乙○○通話，後因乙○○不予理會，遂推由甲○○與乙○○通話，並在電話中向乙○○要求交付20萬元乙節，業據證人乙○○、戊○○及甲○○證述明確（警卷第1頁、偵卷第62頁、第71頁、第135頁、原審卷第166至174頁、第180至183頁），彼此所述亦大致相符，故此等事實，洵堪認定。至甲○○以何事為由要求乙○○交付金錢，證人乙○○證述甲○○在其表示無力籌措時，對其口出「你沒有錢，你還有兩個小孩及一個老婆」言語（偵卷第62頁、原審卷第168頁），與證人甲○○到庭所稱乙○○女兒很可愛等語參互以觀（原審卷第172頁），足認甲○○確有提及乙○○家人之情事，故證人乙○○該證詞核與事實相符而堪予採信。綜上所述，可認被告丙○○共同參與策劃，並隨行至乙○○母親住處，由戊○○、丙○○先後與乙○○通話，後推由甲○○電話中要求乙○○交付金錢，並對乙○○口出前詞之事實，至為明確。被告丙○○前揭所辯，顯係推諉之詞，洵無足採。
㈢證人戊○○證述渠等以乙○○及甲○○103年6月22日交易一
事向乙○○要錢等語（原審卷第183頁），及證人乙○○所稱其與甲○○曾發生2次性交易乙節（警卷第1頁、偵卷第61頁），且甲○○所供對話內容大致是，若乙○○不想讓家人知道性交易一事，就再幫忙一次等情（原審卷第84頁）。可知甲○○與乙○○因性交易認識，而渠等推由甲○○對話之目的，即係要求乙○○交付金錢20萬元，顯有不法所有之意圖。甲○○在乙○○因無力籌措而未依從之時機下，竟口出前詞，則該用語無非藉此暗示乙○○若不交付金錢，將告知其家人前開性交易之事，縱令甲○○用詞隱諱且性交易之事確曾發生，然衡酌社會常情，於該時機下以此用語依一般人均得明白其意涵，且依社會通念，此乃個人隱私領域上非值得宣揚、較不光彩名譽之事，茍以此事告知乙○○家人為由，客觀上足使一般人心生畏怖，乙○○更因此報警處理，至為灼然。
(二)對被告有利證據之敘明：㈠證人戊○○、甲○○雖曾於偵訊及原審訊問翻異改稱丙○○
僅順道搭便車回宜蘭，警詢對丙○○不利所述係受到員警指示云云（偵卷第47頁、聲羈卷第26頁、偵聲卷第11至13頁；偵卷第45頁、聲羈卷第14至17頁）。惟審諸證人戊○○、甲○○已均供明：係因被告丙○○於警局時曾指示翻供乙情，詳前所述，是其二人翻異前詞部分（即被告戊○○103年8月3日偵訊、同年8月4日、9月26日原審訊問部分，被告甲○○同年8月3日偵訊及原審訊問部分），純係事後串飾迴護之詞，委無可採，尤不得作為有利被告之證明。
㈡證人乙○○於原審到庭證述：聽聞後認其老婆及女兒身體安
全將受到危害，而心生畏懼等語。惟審諸證人乙○○上開證述，或可能不願再提及性交易一事，或因甲○○隱諱用語而略有誤解，惟不致影響乙○○聽聞後確實心生畏懼之事實。而被害人乙○○於犯罪事實一遭強盜財物後，並未報警處理，即考量不願將其與被告甲○○性交易乙事曝光，是其在意者乃不願家人知悉其在外有性交易，況被告戊○○、甲○○等人並非黑道人物，被告甲○○所謂「你沒有錢，你還有兩個小孩及一個老婆」，尚不能直接聯結若未交付錢財，即會對其家人不利。稽此，尚難憑證人乙○○於原審之上述證詞，即為有利被告三人之認定。
㈢被告又稱：犯罪事實三實乃緊接犯罪事實一之犯行，犯罪事
實一僅戊○○、甲○○共同計畫並著手進行，被告對於戊○○、甲○○犯罪事實三之計畫並不知情云云。但本件雖僅認定被告甲○○口出暗示之恐嚇用語，另二被告則未出言暗示，僅該當分工合作之共同正犯，何況被告丙○○亦自承有下車去詢問乙○○何在，騙其母說是同梯朋友，其母去電乙○○後有與之通話，之後旋將電話交給戊○○（本院卷第188頁），雖供稱不知聯繫乙○○之原因，但已顯示參與本件犯行甚明。再者，被告甲○○亦坦稱「我說不要再去向乙○○要錢，但丙○○跟戊○○說，因乙○○害怕我出現」「丙○○連繫到乙○○，乙○○因不認識他而不予理會，才由戊○○及我與之對話等語（本院卷第207頁、第209頁），足認被告所辯不知情，委無可信。
綜上所述，被告丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪處刑
一、論罪依據—
(一)按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，玩具手槍雖不具殺傷力，然質地堅硬，在客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器。同理，木刀、木棍或電擊棒，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械。被告戊○○（玩具手槍）、丙○○（木刀）、甲○○（分持木棍及電擊棒）手持之物，咸質地堅硬（偵卷第159頁、第164頁），並使用於毆打脅迫被害人乙○○、丁○○之用，客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，自屬刑法所稱之兇器。
(二)核被告戊○○、甲○○所為，係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款）之攜帶兇器強盜罪（犯罪事實一）；被告丙○○、戊○○、甲○○所為，分別係犯同法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3、4款）之結夥三人攜帶兇器強盜罪（犯罪事實二）、同法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪（犯罪事實三）。被告戊○○、甲○○就犯罪事實一，被告丙○○、戊○○、甲○○就犯罪事實二、三各有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨認犯罪事實三應屬恐嚇取財既遂，惟考量乙○○碰面前已報警處理，其乃配合司法警察偵查而假意交付金錢行為，故僅為未遂階段，公訴意旨容有誤會，應予指明。
二、加重減輕—
(一)被告丙○○前因施用毒品案件，經法院判處有罪確定且合併定應執行有期徒刑2年1月，又因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑6月、1年確定。上開案件接續執行，於101年9月10日假釋出監付保護管束，102年4月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；被告甲○○前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於99年5月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，其二人於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告戊○○前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於98年4月10日徒刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前案執行完畢距本案已逾五年，公訴意旨誤論累犯並請求加重其刑云云，容有誤會。
(二)又被告戊○○、甲○○警詢中因員警詢問扣案9萬9,000元歸屬，經研商後遂坦承上開犯罪事實二，並提供丁○○連絡電話予員警，由員警通知丁○○至警局指認等情，有職務報告可佐（原審卷第136頁），佐以丁○○查獲前並未報案，乃係員警通知方到警局一節，證人丁○○警詢證述屬實（警卷第3至4頁），足認被告戊○○、甲○○於偵查犯罪機關尚未發覺其涉有犯罪事實二罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪而願接受裁判，應認就犯罪事實二行為已符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告甲○○就此部分犯行應先加後減之。又被告三人已著手實施犯罪事實三所示恐嚇取財行為，然未生取得他人財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕其刑，被告甲○○、丙○○就此亦應先加後減之。
肆、上訴說明
一、維持原判—
(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第330條第1項、第346條第3項、第1項、第47條第1項、第62條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第
2款規定，並審酌被告戊○○、甲○○，為貪圖不法所有，竟以前開方式對乙○○強取財物，被告丙○○知悉上開情事，遂提議再憑此獲取財物，而被告戊○○、甲○○食髓知味，竟與被告丙○○共同謀議策劃，以上開方式對丁○○強取財物，渠等惡行重大，自應嚴懲。另 審酌渠 等推由被告甲○○以前詞暗示方式為惡害通知，而要求乙○○交付財物，幸未得逞，所為犯罪情節尚非嚴重。復審酌被告戊○○、甲○○犯後均坦承犯行，案發後已歸還丁○○大部分財物，並與乙○○達成調解，有贓物認領保管單及本院調解筆錄附卷可證，足認其等犯後尚具悔意。另斟酌被告丙○○提議為上開犯罪事實二、三之行為，扮演發動前開犯罪計畫之核心角色，且犯後未見悔意，並曾指使被告戊○○、甲○○翻供迴護，足見犯後態度非佳。
(二)末斟以被告戊○○、甲○○警詢自 陳國中 肄業、家境貧寒，及被告丙○○警詢自陳高中畢業、家境小康等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑七年二月、被告甲○○有期徒刑七年四月（犯罪事實一部分），被告戊○○有期徒刑三年八月、被告甲○○有期徒刑三年十月、被告丙○○七年九月（犯罪事實二部分），被告戊○○有期徒刑四月、被告甲○○有期徒刑五月、被告丙○○六月（犯罪事實三部分），併諭知易科罰金之折算標準。不得易科罰金部分，並定被告戊○○應執行刑為八年六月，被告甲○○應執行刑為八年十月。復敘明扣案黑色玩具槍1支（含彈匣）、子彈4顆及粉紅色電擊棒1支分別為被告戊○○、甲○○所有供犯罪事實二所用，業據被告戊○○、甲○○審理供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯責任共同原則，上開扣案物一併於被告戊○○、甲○○、丙○○該罪刑項下沒收。暨其餘扣案物不予沒收之理由。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
二、被告戊○○、甲○○上訴意旨—
(一)上訴意旨略以：㈠本件係丙○○提議，非被告二人主動提議。原審未考量其犯
罪動機、犯後態度等有關刑法第57條之事由，量刑及所定執行刑仍屬過重，有違罪刑相當、比例及公平原則。
㈡被告戊○○為低收入戶，其母親罹患大腸癌後，醫療費用更
是家中無法負擔，被告尚有二女仍在就學，被告犯後已有悔悟，請依刑法第59條規定酌減其刑。
(二)本院經查：㈠被告甲○○雖供稱之前與乙○○數次性交易，但乙○○或故
意壓低價錢，或爽約白跑一趟，乃藉此向乙○○要錢；與丁○○亦曾有性交易，他曾說過要幫我處理家中債務，但口惠不實而心生不滿等語。此乃引起其犯罪決意之原因，行為人因犯罪動機而生犯罪決意，因犯罪決意而生犯罪行為，原判決略載被告以性交易或借款為由，並無礙基本事實之認定。雖被告粗略稱丁○○部分比照乙○○模式，而以性交易或借款為藉口縱略有所異，但細究其由，渠等以乙○○、丁○○為標的，均以對甲○○有所虧欠，或未依應允幫忙為原因，乃順勢以性交易或借貸為藉口相約見面，非謂比照模式，約見之理由必須相同，先予指明。
㈡原判決已審認犯罪事實二、三乃被告丙○○提議，並扮演犯
罪計劃之核心角色，其二人犯後坦承並成立調解、歸還財物等情，業以被告本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰與所定執行刑，俱已考量被告人格特質及復歸社會之可能性，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，並未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，均核無違法、失當或未予考量之處。自與罪刑相當原則無悖，上訴意旨泛謂量刑及所定執行刑過重，此部分上訴並無理由。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起社會上一般人之同情，而顯可憫恕之情形，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告戊○○於今年雖為中低收入戶，有證明書可稽（本院卷第81頁），且其母罹患大腸癌，亦有全民健保重大傷病核定審查通知書足憑（本院卷第82至83頁），並需獨立撫育二女，然此等情狀，不能作為強盜財物之正當化理由。其當可認真工作，並尋求社會局協助，實無挺而走險之必要。衡諸當時犯案之情境，實無令人憫恤寬恕之處，難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情，自無依刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地。
三、被告丙○○上訴意旨—
(一)上訴意旨略以：㈠被告戊○○、甲○○既於偵訊時翻異前詞，復於原審訊問時
維持偵訊供詞，參酌一般人在剛受逮捕心理驚嚇之際，往往會有掩飾真正犯行、編造情節之舉動，而其二人乃動手暴力之人，於甫遭逮捕之際將渠等之犯罪計畫全部推給被告以求自保，因此其二人之陳述並無可信。
㈡就犯罪事實二部分，被告是否確實手持木刀對 楊上楊 施以暴
行，乃屬是否構成本罪之重要事實，此節原審既認定證人之記憶不清，則依罪疑有利於被告原則，自應採取對被告有利之解釋，而非拒絕為有利被告之認定。何況其未毆打丁○○，亦未要求交出財物，並未參與犯罪之實施。
㈢犯罪事實三實乃緊接犯罪事實一之犯行，犯罪事實一僅戊○
○、甲○○共同計畫並著手進行，被告對於戊○○、甲○○犯罪事實三之計畫並不知情，原審未調查被告與乙○○之通話內容是否與犯罪事實三相關，即認被告共同參與犯罪計畫，顯然違反論理法則及嚴格證明法則。
(二)本院經查：㈠證人戊○○、甲○○於本院證稱：之前丙○○有聽到乙○○
的事情之後，問我們還有沒有這種CASE可以找，當時計劃就找丁○○打他，丙○○再去跟他講；丙○○本來就有參與等語（本院卷第150至153頁）；共同討論一個扮白臉，一個扮黑臉，戊○○、丙○○進來毆打後才拿到錢，丙○○一直跑上跑下，目的要讓丁○○覺得樓下有很多人，由他安撫那些很有衝勁的弟們等語（本院卷第154至155頁），其餘所證均與原審認定相同。其二人雖提及丙○○有遭警毆打云云，無論是否屬實，本件未援用戊○○、甲○○於警詢之陳述作為證據，而被告丙○○於警詢亦無對己不利之供述，加上被告戊○○、甲○○其後偵審中之自白，與其二人先前所陳並無因果關聯，直到本院作證仍供認本件犯罪事實不諱，足認未受到污染而在排除之列。被告丙○○雖質疑何以犯罪事實二會多找他參與，為何與乙○○部分有異，此或因被告丙○○需錢而提議，或因其提供週全之意見，或因丁○○體型巨大（本院卷第208頁），為求確保不失控而多邀一人以壯勢，不一而足，尚不能以此即謂本件認定有何疑義。
㈡刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行為
，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。故以自己共同犯罪之意思，縱未參與構成要件行為，仍應論以共同正犯。至行為人對於犯罪實行之客觀上支配程度如何，於判斷其主觀上是否出於為自己共同犯罪之意思時，固非不得資為採證認事所考量因素之一，且影響於各共同正犯間責任評價之輕重，惟不得與成立共同正犯之必要條件混為一談。本件既認定被告三人係基於恐嚇乙○○取財之犯意而為，雖僅被告甲○○出言暗示恐嚇，但其三人就恐嚇取財犯行，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，仍成立共同正犯，不因被告戊○○、丙○○未出言恐嚇而有區別，上訴意旨以未詳查其與乙○○之通話內容為何云云，容有誤會。
㈢被告辯以其未毆打丁○○，亦未一便強取丁○○其餘之財物
，足見未參與強盜犯行云云。然被告如何適可而止，衹取適當財物，以避免被害人逼急報案而功虧一匱，此乃強盜犯評估後之選擇，尚不能謂其未另掠取車內財物，或搶走丁○○所有之車輛，即認其無參與強盜犯行。又其餘上訴意旨，略指戊○○、甲○○為掩飾犯行而編造情節，推給被告丙○○以求自保，況一度翻異前詞，彼此所述亦有不一，自不能採取不利被告之說詞云云。或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，上訴指摘原判決自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年11月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴，其餘強盜罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月18日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第346條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。