裁判字號：最高法院105年台上字第509號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第五○九號上訴人 曾錫煌 選任辯護人 朱家弘 律師上訴人 劉義芳
林怡君 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一○四年十一月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第五九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一九一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉義芳、林怡君（下稱劉義芳等二人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載共同攜帶兇器強盜之犯行；其二人復與上訴人曾錫煌（其與劉義芳等二人，下稱上訴人三人）有如事實欄二所載結夥三人攜帶兇器強盜之犯行，罪證均明確，因而維持第一審均論處劉義芳等二人共同攜帶兇器強盜、結夥三人攜帶兇器強盜（林怡君均累犯）各一罪刑；論處曾錫煌結夥三人攜帶兇器強盜（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人三人上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就曾錫煌否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：（一）劉義芳部分略以：1、原審未考量其犯罪後之態度等有關刑法第五十七條之事由，所為之量刑過重，有違罪刑相當、比例、公平等原則。2、劉義芳之二個女兒均在就學，母親罹癌，請鈞院依刑法第五十九條減輕其刑，給予自新機會等語。（二）林怡君部分略稱：1、關於事實欄一，原審就：⑴更換 汽車 旅館之過程，劉義芳等二人所為如何與強盜罪之犯罪構成要件該當。⑵米堤戀館汽車旅館房間休息時間將至，劉義芳等二人、被害人 陳佑 順遂離開上址改至春風汽車旅館，此際， 陳佑順 為何同意與劉義芳等二人離開米堤戀館汽車旅館改至春風汽車旅館。⑶劉義芳持提款卡另由自動櫃員提款機提領新台幣（下同）十七萬元之日期為何，劉義芳等二人離開春風汽車旅館後，陳佑順為何沒有通知提款卡之存款銀行暫停使用該提款卡，及劉義芳持該提款卡另由自動櫃員提款機提領十七萬元之事實，何以仍屬其與劉義芳之共同強盜行為。2、關於事實欄二，係由曾錫煌提議、策劃，林怡君僅係被動配合，林怡君雖提供聯絡被害人 楊上德 之方式，但係被迫配合而參與行動，是否有犯罪之故意，殊有疑義。林怡君於原審提出上開抗辨，原判決不予採納，亦未敘明林怡君被迫提供與楊上德之聯絡方式，被迫配合而參與行動一節，如何認定其具有犯罪故意之理由。以上各節未予調查及說明，有調查證據未盡及判決不備理由之違誤等詞。（三）曾錫煌部分略以：1、原審僅依共同正犯劉義芳等二人之自白，被害人楊上德所述，未有其他補強證據，即認曾錫煌與劉義芳等二人間有強盜之共同決意，論處加重強盜罪刑，不但違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，並有調查未盡及判決不備理由之違法。2、原審未調查曾錫煌有無攔阻劉義芳之情形，即排除該項曾錫煌有利之證據，有調查未盡及判決不備理由之違法。3、林怡君已陳明：伊於警員指示下而為不利於曾錫煌等語，曾錫煌因林怡君不實之警詢筆錄，而受不利之判決，請予詳查。4、原審就有利於曾錫煌之楊上德、林怡君之證詞，均以其等所述矛盾為由，不予採納，惟就上開證人所為不利於曾錫煌而有矛盾之證詞，卻予採用，自有判決理由矛盾之違法。5、曾錫煌於原審聲請傳訊劉義芳等二人、楊上德及詢問林怡君之承辦警員（證明林怡君警詢筆錄不實），惟原審未予曾錫煌詰問、對質之機會，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
四、惟查：（一）刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於量刑就劉義芳部分，以其責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌其犯罪之一切情狀，認第一審關於劉義芳部分所為之量刑允當，而予維持，已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦無劉義芳上訴意旨1所指之違法情形。單純就科刑輕重，徒憑己意而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百六十三條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決綜合林怡君之自白，證人陳佑順、楊上德之指證，及卷附存摺明細影本、扣案證物等證據資料，已足認定林怡君確有本件二次加重強盜之犯行。林怡君於原審對於本件犯罪事實，表示認罪（見原審卷第二○四頁背面），未為爭執。原審於審理期日，審判長詢以：「尚有何證據調查？」林怡君及其原審辯護人均稱：「無」等語，有審判筆錄可稽（見原審卷第二○四頁背面、第二○五頁），亦未聲請調查證據。本件事實已明，因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查及說明，無違法之可言。林怡君之上訴意旨，於法律審之本院始為事實之爭執，並指摘原判決有如何違法云云，殊非上訴第三審之適法理由。（三）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定曾錫煌有事實欄二所示之加重強盜犯行，係依憑曾錫煌之部分供述，證人劉義芳等二人、楊上德之部分證詞，及卷附職務報告、扣案證物等證據資料，以為論斷。並說明：1、曾錫煌所辯伊有攔阻劉義芳一節，證人劉義芳雖證稱伊遭曾錫煌阻擋云云，惟證人楊上德、林怡君均證述未見此情，劉義芳所述已非無疑。況上訴人三人事前已謀議強取財物後由曾錫煌假意安撫楊上德，縱案發過程曾錫煌有好言規勸之舉，亦屬事前謀議事項，曾錫煌此部分所辯，屬卸責之詞，不足採信。2、證人劉義芳等二人雖於偵訊及第一審時曾改稱：曾錫煌未共同參與策劃，僅順道休息，伊等警詢對曾錫煌不利之陳述，係受到警員指示云云，如何屬迴護之詞，亦不足採各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決認定林怡君於警詢時陳述，對於曾錫煌而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，為無證據能力，並未將之採為判決依據；就楊上德、林怡君先後未盡一致之證詞，則予取捨，而為證明力之判斷。原審尚非僅憑共同正犯之自白，即行認定曾錫煌之犯行，亦無曾錫煌上訴意旨所指之調查未盡、判決不備理由等違法情形。曾錫煌上訴意旨1至4，就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘或請求本院調查，均非適法之第三審上訴理由。（三）卷查證人楊上德已於第一審作證（見第一審卷一第一六一頁至第一六五頁背面），劉義芳等二人迭於第一審、原審以證人身分作證，踐行交互詰問程序（見第一審卷一第一七○頁至第一八八頁背面、原審卷第一四九頁背面至第一五七頁背面），均予曾錫煌詰問對質之機會，曾錫煌上訴意旨5所稱未詰問對質云云，核係未依卷內資料所為之指摘。至於傳訊詢問林怡君之承辦警員部分，本件待證事實既已明瞭，原審亦未採用林怡君之警詢筆錄，因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，無違法可言。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（四）其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人三人此部分之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。前揭部分既從程序上駁回上訴，劉義芳上訴意旨2所述事項（原判決已說明劉義芳部分如何無刑法第五十九條規定之適用），自無從審酌，附此敘明。
貳、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又上訴人於上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。劉義芳、曾錫煌就本件未聲明一部上訴，即應視為全部上訴。本件原判決就上訴人三人所犯關於如其事實欄三所示部分，均係維持第一審依刑法第三百四十六條第三項、第一項論處上訴人三人共同恐嚇取財未遂（林怡君、曾錫煌均累犯）罪刑部分之判決，駁回其三人各該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人三人猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇素娥法官吳三龍法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月四日
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