臺灣臺北地方法院102年度訴字第590號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第590號刑事判決

裁判日期：民國103年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第590號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林連群選任辯護人王憲勳律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第8984、10935號），本院判決如下：
主文林連群明知為偽藥，而牙保，共二罪，各處有期徒刑捌月。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月；扣案第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重共計貳拾陸點肆壹貳玖公克）、併同無法析離之包裝袋玖只均沒收。前開三罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月；扣案第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重共計貳拾陸點肆壹貳玖公克）、併同無法析離之包裝袋玖只均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第二級毒品MDPV貳佰顆（驗餘淨重共計柒拾壹點參柒公克，含無法析離之第三級毒品TFMPP成分）均沒收銷燬之。
事實
一、林連群明知愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，及粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥；暨明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮，3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV，下簡稱MDPV）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟分別為下列犯行：
（一）於民國102年3月初某日時許，因知悉友人 杜展 僑欲購買愷他命，竟基於牙保偽藥之犯意，聯繫姓名年籍不詳、綽號「 阿狗 」之成年男子，在臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓其所任職之「正典傳播公司」（下稱正典公司）內，居間媒介 杜展僑 與「阿狗」洽談購買愷他命事宜，嗣杜展僑果在前開處所以每包各新臺幣（下同）1,200元之代價，向「阿狗」購買愷他命2包（每包重約4、5公克）。
（二）復於前次交易後約3天，即102年3月中旬之某日時許，另基於牙保偽藥之犯意，再次為 杜展僑居 間聯繫「阿狗」，在前開同一處所，而居間媒介杜展僑向「阿狗」購買愷他命，杜展僑遂以每包各1,200元之代價，向「阿狗」購買愷他命2包（每包重約4、5公克）。
（三）另以供己施用為由，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於102年3月中旬至3月底間某日時許，在前開同一處所，以1萬餘元之代價，向「阿狗」購買第三級毒品愷他命9包（總淨重共26.624公克，純度為
91.8％，純質淨重共24.4408公克），而持有之。
（四）另以供己施用為由，基於持有第二級毒品MDPV201顆之犯意，於102年2月間某日時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號之「繽紛酒店」內，以每顆250元之代價，向不知名之成年男子購買第二級毒品MDPV201顆（總淨重共71.72公克，純度未達1％；同時檢出第三級毒品TFMPP成分，純度為2％，純質淨重1.43公克，未達20公克），而持有之。嗣經警聲請對林連群實施通訊監察，並於102年
4月18日，持本院核發之搜索票分別至上開正典傳播公司等處所搜索，在新北市○○區○○街○○巷○號林連群住處扣得上 開愷 他命9包、MDPV201顆，因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人杜展僑於102年4月18日、同年月19日接受警察詢問製作之警詢筆錄均有證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（最高法院94年度臺上字第629號、第5490號、第5681號判決意旨參照）。
（二）查證人杜展僑於102年4月18日、同年月19日警詢時均明確證稱：伊於102年3月向被告購買過2次愷他命，每次購買約4、5公克，價錢約1,200元，過程是透過被告購買愷他命，伊打被告手機聯繫被告，去被告上班之公司，由被告朋友即一位綽號叫「阿狗」之男子拿愷他命給伊；伊是先打電話給被告，詢問有沒有辦法拿到愷他命，被告叫伊過去就是有愷他命可以拿等語（見102年度偵字第8984號卷第199、200頁反面至201頁）；嗣於本院審理中改稱：伊在警詢做筆錄時因為前天沒睡覺，當晚在警局過夜，被抓之前吸食很多愷他命還沒有退，當時記憶很混亂，伊不記得當時說什麼，直到今日才知道當時說什麼，所以警詢所述不實在；伊只有跟「阿狗」交易過，伊聯絡被告都是去辦公室找被告聊天，伊在辦公室會問被告「阿狗」今天有無出現，伊想去找「阿狗」拿愷他命，被告回答有看到自己可以去找「阿狗」，伊就下樓去檳榔攤找「阿狗」，伊於102年農曆過年期間在卡拉OK店打麻將認識「阿狗」，「阿狗」很小心不願意留電話給伊，只告訴伊直接到被告公司2樓辦公室或附近的越南卡拉OK店看到他就可以交易等語（見本院卷第52頁反面至第54頁反面），經核顯有不同，惟查被告與證人杜展僑於102年4月18日為警拘提時，係各自於當日下午3時、6時50分許，分別為警持拘票至各自家中拘提到案，此有各自之拘票、報告書、通知書各1份等在卷可佐（見同上偵卷第67至71、209至213頁），並經證人杜展僑於本院審理中證述無訛（見本院卷第54頁反面），顯見證人杜展僑與被告於分別接受警詢及檢察官偵訊前，未曾就本件犯罪情事先為討論溝通，在此情形下，證人杜展僑於警詢時所述竟與被告於偵查中所稱情節互核一致，證人杜展僑亦從未指稱其於警詢時之陳述，有何遭人違法取供或其他不自由之情形，再參以證人杜展僑與被告原為舊識，兩人原即有多年情誼關係，本即無設詞誣陷被告之可能，是證人杜展僑於警詢中所述上詞，顯有較可信之特別狀況。再參以本案相關之事實經過，僅存於被告、證人杜展僑及「阿狗」間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，亦屬證明犯罪事實存否所必要，綜上所述，證人杜展僑上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之規定，均有證據能力。
二、證人杜展僑於102年4月19日接受檢察官訊問時之具結證言有證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文；次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第284條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院著有96年度臺上字第1870號裁判要旨可參。
（二）本案證人杜展僑上開接受檢察官訊問時所為之陳述，業已依法具結等情，有相關訊問筆錄及結文在卷可參（見102年度偵字第8984號卷第292至294頁），而證人杜展僑於接受警詢時並未遭詢問之警察以不正方法取供一情，業如前述，證人杜展僑亦未指稱接受檢察官訊問時曾遭不正方法取供，且被告復未就證人杜展僑上開陳述有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，另本院業已依聲請傳喚證人杜展僑到庭接受被告之反對詰問，是依據前開規定及說明，證人杜展僑於102年4月19日接受檢察官訊問時之結證證言均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林連群坦承事實欄一（三）持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，惟堅詞否認主觀上有何意圖販賣而持有之犯意；另矢口否認有事實欄一（一）、（二）牙保偽藥及事實欄一、（四）持有第二級毒品犯行，辯稱：「阿狗」是正典公司樓下附近卡拉OK店少爺，杜展僑與「阿狗」在正典公司賭博時認識，102年3月初某日時許，伊與「阿狗」在正典公司聊天，杜展僑來找伊聊天，杜展僑進來看到「阿狗」就自己去向「阿狗」買愷他命；杜展僑與「阿狗」交易後隔三天102年3月中旬，杜展僑到正典公司找伊聊天，兩人都想抽愷他命，就一同至公司樓下檳榔攤找「阿狗」買愷他命，並未居間介紹、幫助「阿狗」或與「阿狗」共同販賣愷他命；且不知購入之搖頭丸含有第二級毒品成分云云。惟查：
（一）犯罪事實一、（一）及（二）部分：⒈證人杜展僑於警詢時明確陳稱：伊於102年3月向被告購
買過2次愷他命，每次購買約4、5公克，價錢約1,200元，過程是透過被告購買愷他命，伊打被告手機聯繫被告，去被告上班之公司，由被告朋友即一位綽號叫「阿狗」之男子拿愷他命給伊；伊是先打電話給被告，詢問有沒有辦法拿到愷他命，被告叫伊過去就是有愷他命可以拿等語（見102年度偵字第8984號卷第199、200頁反面至201頁）；復於偵查中具結證稱：因為伊常去被告所在之正典公司聊天，所以會看到很多藥頭在那，102年3月初某日伊曾在正典公司向其中一個叫「阿狗」的藥頭買了1包愷他命，該次不是跟被告買的，但後來伊都會電話詢問被告有沒有辦法弄到，被告說有，伊就會過去買；跟「阿狗」買後約3、4天，伊打電話給被告，問被告有無在公司，電話中不會跟被告說太多，被告說在伊就過去，被告知道伊是要過去買愷他命，伊到正典公司實有不少人，但伊都不熟，伊就直接問被告有沒有辦法，被告就跑出去叫「阿狗」進來帶「阿狗」跟伊碰面，伊就付1,200元給「阿狗」，「阿狗」交給伊1包愷他命後就走了，伊跟「阿狗」買愷他命時，被告就站在旁邊看；又過了3、4天後，伊又一樣打電話給被告，問被告有沒有，伊就過去，到被告公司後，被告又一樣去找「阿狗」進來，伊一樣付給「阿狗」1,200元，「阿狗」給伊1包愷他命就走了；伊從有些朋友處也可以拿到愷他命，因為這邊比較容易找得到，所以才會找被告及阿狗買愷他命，因為認識久了，所以被告都會幫伊找「阿狗」過來賣毒品給伊等語（見同上偵卷第292頁反面至293頁）。被告於偵查時則供稱：確有杜展僑所述「杜展僑於3月初某日打電話給伊，後來去伊公司，杜展僑問伊有沒有愷他命，伊就去叫『阿狗』進來，杜展僑就與『阿狗』交易愷他命」此事，當時『阿狗』本來來找伊聊天，後來『阿狗』在外面檳榔攤跟別人聊天，杜展僑就打電話給伊說要過來，杜展僑進來後跟伊說要愷他命，伊回答杜展僑說去幫他問問看，伊就去問「阿狗」，「阿狗」就說上來再說，「阿狗」就跟伊一起上樓進公司，杜展僑與「阿狗」就碰面自己交易；亦有杜展僑所述「3、4天後一樣在公司，杜展僑來找伊，伊就帶『阿狗』來跟杜展僑交易」此事，但那陣子證人杜展僑常來，不知是否是隔3、4天，杜展僑來伊這跟「阿狗」買過2、
3次愷他命等語（同上偵卷第289至290頁）。是證人杜展僑於警詢、偵查中所述，與被告於偵查中所稱證人杜展僑曾於102年3月間，前後2次打電話問伊有無愷他命，伊就去找「阿狗」上樓到公司，介紹杜展僑與「阿狗」洽談毒品交易等情大致相符，足見本件係因證人杜展僑有購買愷他命之需求，告知被告後，被告始聯繫藥頭「阿狗」上樓至正典公司與證人杜展僑見面，洽談毒品交易事宜。
被告顯有居間介紹， 牙保愷他 命買賣犯行。
⒉雖被告嗣於本院準備程序及審理中改稱：第一次伊與愷他
命在正典公司聊天，杜展僑來辦公室按門鈴，杜展僑進來後看到「阿狗」就自己去跟「阿狗」買愷他命，第二次是杜展僑來公司找伊聊天，兩人都想抽愷他命煙捲，所以伊與杜展僑就一起下樓去附近檳榔攤找「阿狗」，兩人各向「阿狗」買了1,200元愷他命，伊忘記證人杜展僑來之前是否有打電話給伊了云云（見本院卷第29至30、52頁）；證人杜展僑嗣於本院審理中配合被告辯解改證稱：伊在警詢做筆錄時因為前天沒睡覺，當晚在警局過夜，被抓之前吸食很多愷他命還沒有退，偵查中檢察官問伊時，那天伊記憶不是很清楚，伊有無打電話給被告問有無愷他命伊也不清楚，因為伊當時有吸毒不敢跟檢察官說且被抓會怕，所以沒有講那麼多，當時記憶很混亂，伊不記得當時說什麼，直到今日才知道當時說什麼，所以警詢及偵訊時所述不實在；伊只有跟「阿狗」交易過，伊聯絡被告都是去辦公室找被告聊天，伊在辦公室會問被告「阿狗」今天有無出現，伊想去找「阿狗」拿愷他命，被告回答有看到自己可以去找「阿狗」，伊就下樓去檳榔攤找「阿狗」，伊於
102年農曆過年期間在卡拉OK店打麻將認識「阿狗」，「阿狗」很小心不願意留電話給伊，只告訴伊直接到被告公司2樓辦公室或附近的越南卡拉OK店看到他就可以交易云云（見本院卷第52頁反面至第54頁反面）。惟查被告與證人杜展僑於102年4月18日為警拘提時，係各自於當日下午3時、6時50分許，分別為警持拘票至各自家中拘提到案，此有各自之拘票、報告書、通知書各1份等在卷可佐（見同上偵卷第67至71、209至213頁），並經證人杜展僑於本院審理中證述無訛（見本院卷第54頁反面），顯見證人杜展僑與被告於分別接受警詢及檢察官偵訊前，未曾就本件犯罪情事先為討論溝通，在此情形下，證人杜展僑於警詢及偵查中所述竟與被告於偵查中所稱互核一致，再參以證人杜展僑與被告原為舊識，且積欠被告賭債，兩人原即有多年情誼及債務關係，而觀察證人杜展僑於本院審理時所為證詞整體觀之，其就警詢及偵查中之證述均陳稱當時記憶不清，不知道當時為何如此陳述，也不記得是否有打電話給被告詢問有無愷他命等情，實有避重就輕、意圖迴護被告之情，況證人杜展僑於本院審理中證稱其第二次透過被告購買愷他命時，並無印象當時有其他人向「阿狗」購買毒品等情（見本院卷第53頁反面），亦與被告前開辯稱第二次係與證人杜展僑一同下樓至檳榔攤找「阿狗」購買愷他命乙節亦相互矛盾，是證人杜展僑於本院審理中之證詞與其甫於案發後較少受他人干預或相互勾串證詞之情事相比，應以其於警詢及檢察官偵查中之證述，較為可採，本院自難捨棄其當時之證述不採，而遽信其顯出於事後迴護之詞所為證詞之理。
⒊又愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥
品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。上訴人轉讓予梁○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經梁○○陳明在卷（見聲拘146卷第264頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度臺上字第4073號、10
2年度臺上字第2405號判決參照）。又刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第83條第1項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯（最高法院98年度臺上字第4740號判決參照）。而毒品危害防制條例雖無設有牙保處罰之規定，但於販賣第三級毒品愷他命案件，因藥事法第83條第1項定有牙保偽藥罪。如受施用毒品者之單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品罪之幫助犯。本件被告與「阿狗」、證人杜展僑均係朋友關係，「阿狗」時常出沒於被告工作之正典公司，證人杜展僑因該處聚集藥頭，較容易取得愷他命，故先後於
102年3月初及3月中旬某日，以電話詢問被告是否能取得愷他命，被告於接獲證人杜展僑詢問電話後則向「阿狗」確認以答覆證人杜展僑，待證人杜展僑到達該處，被告則再聯繫「阿狗」進入公司，媒合證人杜展僑與「阿狗」交易愷他命，是被告因受證人杜展僑主動請託，仲介、媒合「阿狗」與證人杜展僑交易愷他命，撮合雙方到場交易之行為，非僅單純幫助證人杜展僑施用或持有毒品而已，亦難認係出於幫助「阿狗」販賣毒品之意而為之，且因實際販毒之「阿狗」未經查獲，並無法證明被告有何意圖營利或與「阿狗」有何販賣毒品之犯意聯絡情事，再被告除媒合行為外，並未實際參與毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款等構成販賣毒品罪之重要核心行為，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認定被告係構成藥事法第83條第1項之牙保偽藥罪，較符事理。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯不足採信，被告此部分犯行堪以認定。
（二）犯罪事實一、（三）及（四）部分：⒈本件被告非法持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上
之事實，業據被告本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第30頁正反面、59頁反面），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單（102年刑保管字第1662號）及扣案第三級毒品愷他命共9包、交通部民用航空局航空醫務中心102年5月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號及102年5月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書共3份在卷可佐（見同上偵卷第62至66、314、315、316頁；本院卷第8、36頁）。是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
⒉本件被告非法持有第二級毒品MDPV201顆部分，被告於警
詢、偵查、本院準備程序中均供稱：扣案201顆黃色圓形藥錠係搖頭丸，為伊購入供自己施用等語（同上偵卷第47至48、50頁反面至51頁、53反面至54頁；本院卷第30至31頁），而扣案201顆黃色圓形藥錠，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實檢出微量第二級毒品MDPV成分（純度未達1％）及第三級毒品TFMPP成分（純度2％），此有該局102年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單（102刑保管字第1661號）在卷可查（見同上偵卷第62至66、317、318頁；本院卷第6、14頁），雖被告復於本院審理中辯稱：搖頭丸有兩種，一種是進口，一種是臺灣做，伊買的時候藥頭跟伊說藥丸是三級毒品，不知道是第二級毒品云云（見本院卷第52頁）；辯護人則為被告辯稱：被告無施用及購買第二級毒品習慣，且驗出之第二級毒品成分為微量，則是否毒品製作過程控管不良而微量混參或與其他毒品相互污染，被告主觀上無持有第二級毒品之犯意等語，然一般俗稱之搖頭丸係第二級毒品，而被告於持有時既認知所購入而持有者係搖頭丸，亦自承其自5年前起即有施用搖頭丸之習慣，則扣案搖頭丸含第二級毒品MDPV成分雖屬微量，並同時含有第三級毒品TFMP
P成分（純度2％），惟購毒與販毒者間流竄販售之毒品純度不一，或非單一種類毒品而同時混雜有多種同級或不同分級毒品成分，亦屬常見，毒品之成分純度亦僅關係品質優劣，並非以純度多寡判定系爭毒品係屬何種分級毒品，況扣案搖頭丸所含第三級毒品成分純度僅2％，亦與所含第二級毒品成分純度差距不大，而被告所辯其於購買時藥頭曾告知所購入搖頭丸之毒品分級乙節亦屬難以想像，有悖於一般毒品交易常情，是本件被告主觀上確有認知其所持有者屬第二級毒品，甚為明確，被告上開所辯，尚難採信。又依據前開鑑定結果計算，本案被告非法持有201顆黃色圓形藥錠同時內含第二級毒品MDPV及第三級毒品TF
MPP成分，且純質淨重均未超過20公克，本件被告非法持有第二級毒品之犯行，堪以認定。
⒊被告於本院準備程序中又明確供稱：扣案搖頭丸係伊於10
2年2月間，在臺北市○○區○○○路○段○○號之「繽紛酒店」內，向不知名之藥頭所購買；扣案9包愷他命則係伊於102年3月中旬至3月底，在正典公司內向「阿狗」所購買；伊在偵查中向警察及檢察官所述與扣案搖頭丸同時購入之愷他命，係不同批之愷他命，在「繽紛酒店」向藥頭購入之愷他命已經施用完畢了等語在卷（見本院卷第30頁正反面），足見扣案之搖頭丸與愷他命並非被告同時購入而持有之，而係被告分別於不同時間，在不同地點，向不同上游所購入甚明，是就本案查獲被告非法持有愷他命及MDPV部分，自應認屬分別起意之二非法持有毒品犯行，起訴書及補充理由書認一行為非法持有上開二毒品，容有誤會。
⒋公訴意旨容有誤會之部分：
⑴公訴意旨固認被告非法持有愷他命及MDPV之行為係涉犯毒
品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以扣案之9包第三級毒品愷他命、201顆搖頭丸（含第二級毒品MDPV成分及第三級毒品TFMPP成分）、磅秤1臺、分裝袋40個、行動電話含SIM卡1支、前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局102年7月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書等證據資料，作為被告有此販賣意圖之依據。惟查，以營利為目的將之毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。
次按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得愷他命、含第二級毒品MDPV成分及第三級毒品TFMPP成分之搖頭丸數量，即推論其必有營利之意圖。
⑵參以被告於102年4月18日下午3時許，遭警持搜索票、
拘票查獲後，旋即帶往新北市政府警察局刑事警察大隊詢問、翌日移送臺灣臺北地方法院檢察署偵訊，嗣於本院準備程序及審理中均堅詞否認有何販賣意圖，辯稱：扣案毒品均係為供自己施用而購買，購買搖頭丸為提神，分裝袋是控制自己每天抽的量，磅秤是分裝秤每天要施用的量用，磨K盤是伊將愷他命磨成粉末使用，9包愷他命是伊分好每天要用的量，伊每天施用量3.5公克，扣案之其中1包愷他命2.3公克是伊原先分裝成3.5公克施用剩下的，另外1包0.5公克是伊施用剩餘在K盤上之殘渣，伊約7天施用3、4次搖頭丸，一次1至2顆，愷他命則是每天抽，5年前伊在舞廳第一次施用愷他命、搖頭丸，此次因為價格較便宜，聽說之後好像要漲價，所以才會買較多等語（見同上偵卷第47頁反面、51、54頁；本院卷第30頁正反面、52頁），足見被告均未曾供述有意將扣案毒品販賣予他人。復觀諸況依行政院衛生署管制藥品管理管理局93年12月10日管檢字第0000000000號函所示：Ketamine為鎮痛、麻醉劑，依Clarke'sIsolationandIdentificatio
nofDrugs第二版記載，一般施用計量為體重每公斤1至
4.5毫克，為其使用大量（致命量）因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異等語，足見毒品之施用量會因前開因素而有所差異。被告既長期頻繁施用毒品，就毒品之耐藥性自可能因此致生差異不同，則被告所辯有施用愷他命毒品之惡習，且因其施用需求頻繁之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之愷他命、搖頭丸供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利，縱被告有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。另本件所扣獲之電子磅秤、分裝袋等物，固屬一般販賣毒品者用以輔助販賣之工具，惟用途不限於此，另自新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表之記載（見同上偵卷第65至66頁），可知扣案9包愷他命中，確有1包淨重為2.1公克（毛重2.3公克）、1包淨重為0.3公克（毛重0.5公克），其餘7包淨重均為3.5公克（毛重3.7公克），足徵被告辯稱扣案之分裝盤實為
K盤，是伊用來將愷他命磨成粉末使用，扣案1包2.3公克愷他命原先為3.5公克，為伊施用剩餘，另1包0.5公克愷他命是伊在K盤上施用之殘渣等節尚非子虛，本件既查無其他客觀事證足證被告涉有何販賣毒品之意圖，被告又稱其係為控制自己每日之施用量及保存分裝、施用所需而持有上開物品，自不能僅因扣得前開電子磅秤、分裝袋、K盤，即遽謂被告主觀上確基於販賣營利之意圖而持有愷他命、含第二級毒品MDPV成分及第三級毒品TFMPP成分之搖頭丸。
⑶從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，本件既無積極
證據足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告於已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販賣愷他命、含第二級毒品MDPV成分及第三級毒品TFMPP成分之搖頭丸意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告前揭被查獲之電子磅秤1臺、分裝袋、K盤以及持有毒品的數量，遽採為不利之認定。
⒌綜上所述，本件此部分亦事證明確，被告所辯不足採信，被告此部分犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告就事實欄一、（一）及（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項之牙保偽藥罪；就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（起訴書所法條欄漏引法條，業經本院當庭告知）。公訴意旨雖就事實欄一、（一）及（二），認被告應依毒品危害防制條例第4條第3項共同販賣第三級毒品罪論處（原起訴幫助販賣，經蒞庭檢察官具狀更正為共同販賣），惟由本件係證人杜展僑主動找被告要求媒介購買愷他命等情觀之，被告主觀上顯係在媒合證人杜展僑與藥頭交易愷他命，並無與「阿狗」共同販賣愷他命之意，亦未參與構成販賣毒品罪之重要核心行為，業如前述，其所為應僅該當於藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪；另就事實欄一、（三）部分，本案檢察官並未提出確切之證據以資證明被告具有販賣第三級毒品以營利之意圖，本院自難對其論以檢察官起訴所援引之毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦如前述。是公訴意旨就上開部分之認定均有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之藥事法第83條第1項牙保偽藥罪、毒品危害防制條例第11條第
5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告牙保偽藥助長毒品交易戕害國民身心，且以供自己施用為目的，購入數量難謂非鉅之第三級毒品愷他命而持有之，且純度高達91.8％，所為影響社會秩序、善良風俗，若前開毒品流入市面，將嚴重危害人體身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，本應予以嚴懲，並考量其犯後否認牙保偽藥及持有第二級毒品犯行、坦認持有扣案愷他命之犯後態度，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就主文諭知不得易科罰金及不得易服社會勞動部分之刑定應執行刑如主文所示。
三、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之。查扣案黃色圓形藥錠201顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認均含有第二級毒品MDPV成份，此有該局前揭鑑定書在卷可查（見同上偵卷第318頁；本院卷第14頁），其中含有第二級毒品MDPV成分部分，屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘第二級毒品MDPV200顆（驗餘淨重共71.37公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，而所含第三級毒品TFMPP成分之部分，因無法析離，亦應併予沒收銷燬；扣案愷他命9包（驗餘淨重共計26.4129公克），係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收，而盛裝上開毒品之包裝袋，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函可參，足徵包裝袋上殘留之毒品與包裝袋難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，併予宣告沒收；鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。至扣案之磅秤1臺、分裝袋40個、分裝盤1個、行動電話含SIM卡1支，尚難認與本件被告牙保偽藥、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品犯行有關，爰不另諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第50條第
1項但書第1款、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官吳若萍法官陳秋君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宋德華中華民國103年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。