臺灣臺北地方法院102年度訴字第407號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第407號刑事判決

裁判日期：民國103年01月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第407號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭明皇
鄭明聖共同選任辯護人趙平原律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3661號），本院判決如下：
主文鄭明皇未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之制式手槍壹枝(含彈匣貳個)及附表二所示鑑餘之子彈貳拾顆，均沒收。
鄭明聖未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。扣案如附表一編號二所示之改造長槍壹枝及編號三所示制式彈匣壹個，均沒收。
事實
一、鄭明皇因槍砲案件，經本院以92年度訴字第247號判決判處有期徒刑3年1月，復經鄭明皇上訴臺灣高等法院，而於民國92年6月2日上訴撤回確定，於96年4月16日因縮刑期滿徒刑執行完畢。詎鄭明皇、鄭明聖兄弟均明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造長槍、具殺傷力之制式子彈及制式彈匣均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏：
(一)鄭明皇受 黃金生 （已歿）寄託，基於寄藏手槍及具有殺傷力之制式子彈之犯意，未經許可，於民國90年底某時起，在臺北縣新店市(現已改制為新北市新店區，下同)中興路與中正路口，自黃金生取得附表一編號一所示之奧地利GLOCK廠製造半自動之制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及附表二所示口徑9mm制式子彈30顆而藏放在新北市○○區○○路○○巷○號1樓其使用之房間天花板儲藏櫃裡。
(二)鄭明聖基於持有可發射子彈具有殺傷力改造長槍及槍枝主要組成零件之犯意，於94年某時起，未經許可，在新北市○○區○○路碧潭橋頭，自真實姓名、年籍不詳，自稱「 陳威廷 (音譯)」之成年男子(已歿)取得附表一編號二所示具殺傷力之仿大陸地區製造之改造長槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號）及附表一編號三所示槍枝主要組成零件之制式彈匣1個而非法持有之，並將之放在上址住處2樓其使用之房間衣櫥紙箱內。
二、嗣於102年1月31日中午1時許，為警持搜索票前往其等位於上址住處搜索而分別查獲，因而扣得附表一編號一至編號三所示具殺傷力之制式手槍、改造長槍各1枝、制式彈匣1個及附表二所示具殺傷力之制式子彈30顆(其中10顆經送鑑定而試射完畢）。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。是扣案如附表一所示之槍枝、彈匣及附表二所示之子彈經查獲之司法警察即臺北市政府警察局大安分局警員先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局102年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵卷第54至第56頁)，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案公訴人、辯護人及被告於本院準備及審理程序中，對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均未爭執(見本院卷第39頁背面、第63至第64頁)，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依照前述法律規定，均得作為證據。
三、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執(見本院卷第39頁背面、第63至第64頁)，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告鄭明皇、鄭明聖於警詢、偵訊及本院歷次訊問時自白不諱（前者見偵卷第5至第7頁、第41至第43頁、第66至第67頁、本院卷第38至第40頁；後者見偵卷第
9至第11頁、第41至第43頁、第66至第67頁、本院卷第38至第40頁），核與證人即被告鄭明皇之子鄭○升(真實姓名、年籍資料詳卷)證述相符(見偵卷第13至第14頁)，並有本院核發之搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、被告涉嫌槍砲彈藥刀械條例案件之現場與槍彈照片在卷可稽（見偵卷第16至第30頁），復有附表一編號一至編號三所示之制式手槍、改造長槍各1支、彈匣1個及附表二所示之制式子彈30顆扣案可資佐證，而上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢視法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果：詳如附表一、二所示，送鑑槍枝及子彈部分具有殺傷力，附表一編號三所示彈匣，屬制式彈匣等情，此有該局102年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第54至第57頁）。且附表一編號一及編號二所示之槍枝，經本院函詢內政部刑事警察局有關附表一所示之槍枝，是否因無滑套、擊錘等裝置，而不具殺傷力，該局以102年9月4日刑鑑字第0000000000號函回覆略以：附表一編號二之槍枝，為口徑12GAUGE之仿造散彈槍，其槍枝設計即無滑套結構，但仍具擊錘，位於槍枝內部槍機後端，自外觀無從辨識。另附表一編號一之槍枝，為口徑9mm制式半自動手槍，其槍枝設計即無擊錘，故前揭槍枝分別不具滑套或擊錘等結構，並不影響本局對其殺傷力之鑑定結果等節明確(見本院卷第42頁)，是已足認被告2人任意性自白確與事實相符(亦無任何積極證據證明其等對對方之作為知情或參與，併此指明)。
二、綜上，本案事證明確，被告鄭明皇非法寄藏如附表一編號一、附表二所示具有殺傷力之槍枝、子彈，被告鄭明聖非法持有如附表一編號二、三所示具有殺傷力之槍枝、彈匣等犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較部分：按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決、75年度臺上字第3370號判決意旨可資參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例雖先後於90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日、100年11月23日數度修正公布，惟依前揭說明，被告鄭明皇寄藏制式手槍、制式子彈及被告鄭明聖持有改造長槍、制式彈匣之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別之處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決參照）。核被告鄭明皇受黃金生委託代為保管附表一編號一及附表二所示之槍、彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；被告鄭明聖係受他人所託修補木質槍托，並非該他人要求被告鄭明聖代為保管槍枝，僅該他人後因故未取回而已，故其持有附表一編號
二、三所示之槍、彈匣，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造長槍罪及第13條第4項之持有槍砲之主要組成零件罪。被告鄭明皇寄藏系爭槍、彈後，其持有該槍、彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪；公訴意旨認被告鄭明皇所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪，容有誤會，惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。另按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，該條例第4條第2項前段定有明文，惟內政部依該條例第4條第3項規定，以（86）臺內警字第0000000號函公告之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，彈匣係手槍之主要組成零件，復有上開函文一紙附卷可參，是被告鄭明聖持有如附表一編號三所示之彈匣，係制式彈匣，並非附表一編號二所示改造長槍之主要組成零件，自應另論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍砲之主要組成零件罪，起訴書雖漏未起訴此部分犯罪事實，惟此部分與起訴之持有改造長槍罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告鄭明皇以一行為同時寄藏如附表一編號一、附表二所示之槍、彈，而觸犯如前所述構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷；被告鄭明聖以一行為同時持有如附表一編號二、三所示之改造長槍及彈匣，而觸犯如前所述構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之持有改造長槍罪論處。
(三)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏手槍及子彈，該等罪名即告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了時，是否在前案受徒刑之執行完畢後5年內以決之，而繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院81年度臺非字第
181號、100年度臺非字第185號、101年度臺上字第1348號、86年度臺非字第217號判決意旨參照）。查被告鄭明皇有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本件被告鄭明皇犯罪雖於90年底某時成立，係其有期徒刑執行完畢前之犯罪行為，然其寄藏槍、彈之犯罪行為既繼續至102年1月31日被查獲時始終了，依據上開說明，被告鄭明皇犯罪行為橫跨前犯之罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5年內繼續犯本件未經許可寄藏具有殺傷力之制式手槍及子彈罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)爰審酌被告2人未經許可分別寄藏、持有具殺傷力之制式手槍、改造長槍、制式子彈及制式彈匣，對社會治安具潛在之危險，惟念及其等並未持上開槍、彈犯案，且犯後均始終坦承犯行、表達悔意，態度尚佳，併參酌其等犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度及持有時間長短等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均就併科罰金部分，另均諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
(五)又被告鄭明聖有前開非法持有改造長槍、彈匣之行為，惟其中所犯較重之非法持有改造長槍罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，衡以同為非法持有槍彈之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有以之為違法行為，亦有單純持有者，其持有所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查，被告鄭明聖持有本案扣案之改造長槍，係因受他人所託修改木質槍托，亦無證據證明被告鄭明聖有持以從事其他非法行為，或影響社會安寧及公共秩序等情事，前此並無任何涉及槍、彈之前案記錄(詳後述)或曾接觸槍、彈之淵源，此次只因一時失慮，致罹法定刑為3年以上有期徒刑之重典，此相對於擁槍自重或違法亂紀之徒，被告鄭明聖所為對社會治安之危害較小，倘亦處以3年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與其他更嚴重惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若量以法定最低度之刑，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定就該罪減輕其刑。
(六)至被告鄭明皇之辯護人稱被告鄭明皇自收藏槍枝後均未拿出使用，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟承前說明，被告鄭明皇有前開犯罪事實所述之持有改造模型槍前案紀錄，於96年4月16日因縮刑期滿徒刑執行完畢後，卻繼續寄藏附表一、二所示之制式槍彈，殺傷力較被告鄭明聖所持有者為大，其前後持有時間長達10年以上，亦較被告鄭明聖為長，尚難謂有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，是此部分所請並非有理，併此敘明。
(七)又被告鄭明聖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可查，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認被告鄭明聖經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年。
(八)至扣案如附表一所示之制式手槍1支(含彈匣2個)、改造長槍
1枝、制式彈匣1個、附表二所示鑑餘制式子彈20顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另經試射如附表二所示之制式子彈10顆於鑑驗時因已擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，非屬違禁物，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務中華民國103年1月22日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官林幸怡法官周泰德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國103年1月23日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│品名及鑑定結果│├──┼─────────────────────────┤││送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係口徑9mm制││一│式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠26型，槍身上具BVB021U│││S字樣，另滑套及槍管上打印字樣遭磨減，經以電解腐蝕│││法重現結果，因磨減過深無法重現，槍管內具6條右旋來│││復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認│││具殺傷力。│├──┼─────────────────────────┤│二│送鑑長槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，研判係仿中共│││散彈槍製造之仿造散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑│││12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────────────────┤│三│送鑑彈匣1個，係制式彈匣。│└──┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐││品名與鑑定結果│├──┼─────────────────────────┤││送鑑子彈30顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣10顆試射│││，均可擊發，認具殺傷力（鑑餘子彈為20顆）。│└──┴─────────────────────────┘