裁判字號：最高法院108年台非字第98號刑事判決
裁判日期：民國108年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台非字第98號上訴人最高檢察署檢察總長被告 曾建宗 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國107年7月19日第一審刑事確定協商判決（107年度審訴字第755號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第624號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收暨沒收銷燬部分外均撤銷。
曾建宗施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理由
一、非常上訴理由謂：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。另如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，刑法第47條第1項、第78條、第79條第1項亦有明文。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查本件原宣示判決筆錄四附記事項之一記載：『被告前於因施用毒品、竊盜等案件，經本院以100年度審訴字第773號、100年度簡字第2824號、100年度簡字第3212號、100年度簡字第3875號、100年度審訴字第2157號、100年度簡字第5020號、
100年度審易字第3822號、101年度審易字第425號判決，各判處有期徒刑11月、10月、10月、10月、6月、5月、5月、5月、6月、5月、6月、5月、8月、4月、4月、
6月、1年、6月、11月確定，上開各罪嗣經本院以101年度聲字第3813號裁定合併定應執有期徒刑6年4月確定，於
105年5月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於106年9月5日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。』並以此為理由，論處被告如主文所示之刑。惟查本案被告雖於
105年5月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並因縮短刑期而於106年9月5日保護管束期滿；惟被告於假釋期間之106年7月23日及9月3日故意更犯竊盜罪，另經臺灣高雄地方法院於107年3月13日以107年度審易字第107號判處有期徒刑3月、6月（判決書附表編號1、2部分），於
107年4月9日確定，有被告之刑案資料查註紀錄表1份及判決書1份附卷可佐，法務部據此於107年7月19日以法授教字第00000000000號函核淮撤銷上開被告執行案件之假釋，應執行殘餘刑期1年3月又26日，並於107年8月9日入監執行，預計至108年10月4日始執行完畢。從而，本件原判決認定被告於106年7月23日上午6時許及106年9月3日上午9時30分許，再犯竊盜犯行，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。原判決未審酌及此，認被告前因施用毒品、竊盜等案件，經法院判刑，已於106年9月5日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並就本案被告所犯施用第一級毒品罪，依累犯之規定論處並加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。若前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，故意再犯有期徒刑以上之罪者仍不能逕論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
（二）、本件被告曾建宗前因違反毒品危害防制條例等共19罪案件經分別判刑確定後，經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第3813號裁定就被告所犯上開19罪所處之徒刑定其應執行有期徒刑6年4月確定（下稱前案）。嗣經入監執行，於民國
105年5月10日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於106年9月5日假釋期滿。惟被告於假釋期間內之106年7月23日及同年9月3日又故意更犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以107年度審易字第107號判決判處有期徒刑3月及有期徒刑6月，且於107年4月9日確定。法務部在上開竊盜案件判決確定後6個月以內即107年7月19日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷本件被告即受保護管束人曾建宗之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期1年3月又26日，此有被告全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、法務部撤銷受保護管束人曾建宗假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。是以被告前案所定應執行之刑既尚未執行完畢，則其於107年1月25日故意再犯本件施用第一級毒品罪時，即非於前案執行完畢5年以內所為，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於106年9月5日保護管束期滿未經撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件施用第一級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，處有期徒刑9月，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案原判決關於沒收暨沒收銷燬部分與非常上訴所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不可分關係，而非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收暨沒收銷燬部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收暨沒收銷燬部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第55條前段，判決如主文。
中華民國108年6月6日
最高法院刑事第三庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年6月12日論罪之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。