裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第846號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第846號上訴人即被告 許志隆 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
108年度簡字第3252號，中華民國108年7月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9302號、108年度偵字第10995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之毒品沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。
事實
一、甲○○於民國107年11月9日晚間某時許，在新北市○○區○○街某處，以不詳對價向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子購買取得第二級毒品甲基安非他命1包後，旋基於施用之犯意，於同日晚間10時30分許，在新北市○○區○○路○○○號旁公廁內，以挖取其中少許甲基安非他命置於吸食器內燃燒吸食氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於同日晚間10時45分許，在上開公廁，因形跡可疑為警盤查時，在員警尚未發覺其上揭犯罪前，即主動交付如附表所示之物供警查扣，並配合採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○龍於本院準備程序中表示同意作為證據，有證據能力（見簡上卷第78頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見簡上卷第91至96頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告在本院中坦承不諱（見簡上卷第77頁、第94頁），並有扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場、毒品及檢驗照片、尿液採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月26日濫用藥物檢驗報告在卷【見107毒偵字第9302號卷（下稱偵查卷）第12至14頁、第18頁至23頁、第41頁】可查，另將扣案如附表編號一白色或透明晶體1包，送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有該醫院108年1月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書在卷（見偵查卷第43頁）可佐。是被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。聲請簡易判決處刑意旨認被告係分別於107年11月9日晚間某時許，在新北市○○區○○街某處，向「阿文」購得甲基安非他命1包而持有之，及於107年11月10日0時48分為警採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，施用甲基安非他命1次，固有被告於偵查中自陳：伊並沒有施用過扣案之毒品等語（見偵查卷第39頁）為據，然被告於本院中則改稱：伊當天係拿持有的那包毒品施用的，伊持有毒品係為了吸食，伊在偵查中說沒有施用扣案毒品，係因當時神志不清才這麼說的等語（見簡上卷第77頁、第95頁），是其上揭偵查所言是否屬實，已非無疑，此外復無其他證據足以補強被告上揭偵查所言之真實性，自難單憑該等有瑕疵（指與本院中所言齟齬）之自白，即遽為被告不利之認定，本諸罪證有疑利於被告之證據法則，應依被告上揭於本院中之陳述，為其有利之認定，亦即被告係自其向「阿文」購得之甲基安非他命中挖取少許並施用之。從而，聲請簡易判決處刑意旨上揭認定，已有未洽。次就被告施用甲基安非他命之時地部分，聲請簡易判決處刑雖泛認被告係於
107年11月10日0時48分為警採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點犯之，惟業經本院認定如前，爰於不變更犯罪事實同一性之範圍內，逕予認定如上，附此敘明。從而，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，俱應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品，經本院以103年度毒聲字第66號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於103年7月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第7391號、103年度毒偵字第1897號、第2143號、第4557號、第5046號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。是被告於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用毒品罪，即已符合「5年內再犯」之要件，則檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，須有偵查犯罪職權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。又實質上一罪，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部。本案員警雖因被告形跡可疑而上前盤查，但在獲取確切根據足以合理懷疑被告犯本案犯行前，被告旋即主動交付如附表所示之物，業據被告於警詢時供述明確（見偵查卷第6頁反面），核與新北市政府警察局林口分局刑事案件報告書之記載（見偵查卷第1頁）相符，亦即被告係於員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動交付附表編號一所示毒品供警查扣，嗣亦配合採尿送驗而接受裁判，此外復無證據足證員警於被告主動交付上揭毒品前，即有確切根據足以合理懷疑其涉犯本案犯行，依據前揭說明，應認被告已符自首要件，且不因被告嗣後曾經否認部分犯罪而異其認定，爰依上揭規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告分別犯持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，並就持有部分依刑法62條前段自首規定減輕其刑，固非無見。惟按⑴原審未及審酌被告上揭於本院中之陳述，因而誤認被告係分別犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，並予分論併罰，容有未洽。⑵原審因認上揭2罪屬於數罪，加以被告於偵查中稱其並未施用過扣案毒品，僅認持有第二級毒品部分成立自首，同有未洽。被告上訴意旨指摘原判決認定數罪有誤等語，為有理由。原判決既有上揭違誤之處，自應由本院依法撤銷原判決，並自為判決。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯本案施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後於本院中坦承犯行之態度、智識程度（高中肄業）、家庭經濟狀況（曾受雇擔任保全，月薪約新臺幣3萬元，家中有小孩須扶養，見簡上卷第79頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案如附表編號一所示之物為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案如附表編號二所示之物，為被告所有，供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段，第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官詹啟章於本審到庭執行公訴。
中華民國108年12月11日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官施建榮法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官但育緗中華民國108年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌──┬────┬───┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────┼───┼───┼───────────┤│一│甲基安非│1包（│甲○○│為被告施用所餘，驗前淨│││他命│含包裝││重0.2492公克，驗餘淨重││││袋1個││0.2473公克。│├──┼────┼───┼───┼───────────┤│二│吸食器│1組│甲○○││└──┴────┴───┴───┴───────────┘