裁判字號：臺灣士林地方法院90年簡上字第105號民事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：無權占有等
臺灣士林地方法院民事判決九十年度簡上字第一○五號
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○○右當事人間請求無權占有等事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日本院士林簡易庭年度簡八十九年度士簡字第一五九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應將坐落於台北市○○區○○段三小段第一九三地號、門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○號一樓建物，如附圖編號二所示之上下昇降機口、面積各為０‧七八平方公尺之缺孔部分，以鋼筋混凝土方式予以修補部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：位於台北市○○區○○街○○巷○號一至三層建物，原屬上訴人所有，各層建物面積均為七三．一五平方公尺，被上訴人之夫 楊揚雄 於民國六十五年八月十七日，向上訴人購買一樓之建物，惟上訴人未將其中如附圖編號一所示、面積三．一六平方公尺部分（以下簡稱Ａ部分）建物交付被上訴人，而由上訴人占有中。又上訴人復於七十八年五月間將該建物如附圖編號二所示（即昇梯機口、以下簡稱Ｂ部分）、面積各為○．七八平方公尺之屋頂及地板混凝土挖開，並將鋼筋剪斷後覆上鋼板。嗣楊揚雄於八十六年間亡故，系爭建物由被上訴人於八十六年四月二十三日單獨繼承，為此被上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人將如附圖編號二所示即Ｂ部分之上下昇降機口之缺孔部分以鋼筋混凝土方式予以修補。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：Ａ部分為樓梯間，非屬台北市○○區○○街○○巷○號一樓之原登記範圍，而屬樓上公共設施，且其中之Ｂ部分係為地下防空避難室之出入口，以供通風及逃生用，不應封閉，而該建物之四號、六號房屋於起造當時即共同協議將該六號建物之樓梯取消，改為防空避難室，四號建物留下樓梯供四號及六號二、三樓住戶使用等語置辯。並聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、被上訴人主張台北市○○區○○街○○巷○號一樓建物為其所有，且Ａ部分（含Ｂ部分在內）在其所有建物之原登記範圍內等情，業據被上訴人提出所述相符之陽明山管理局建物平面圖、建物登記謄本等為證，而本院原審於八十九年八月十日會同台北市士林地政事務所人員至現場勘驗、測量結果，上開Ａ部分（含Ｂ部分在內）均在原登記範圍內乙節，亦經台北市士林地政事務所人員測繪明確，並有土地複丈成果圖在卷足憑，且參以系爭Ａ部分（含Ｂ部分在內）僅及於一樓，Ｂ部分亦僅及於二樓，若該Ａ部分（含Ｂ部分）未屬被上訴人之建物之範圍內，何以陽明山管理局建物平面圖中關於系爭建物之一、二、三層之面積均同為七三點一五平方公尺﹖是被上訴人主張Ａ、Ｂ部分為其所有乙節，堪予認定。至上訴人雖辯稱Ａ（含Ｂ部分）部分雖登記在六號建物名下，惟係舊登記規則使然，該部分應係上開四號建物二、三樓之公共設施云云；然被上訴人已否認上訴人所辯上情，而Ａ部分係在原告所有上開建物一樓內部，並有木門可供出入該處，且Ｂ部分為上開建物樓梯下方之獨立空間，非為通道，該建物二、三樓住戶出入使用樓梯時，無須使用Ｂ部分等情，業經本院至現場勘驗無誤，並有現場照片數紙附卷可按，是上訴人所辯Ｂ部分為四號建物之樓上公共設施乙節，自不足採。
四、查本件被上訴人經本院行使闡明權後仍主張其請求權依據為民法七百六十七條之規定，請求上訴人將如附圖編號二所示即Ｂ部分之上下昇降機口之缺孔部分以鋼筋混凝土方式予以修補。是以本件首應審究者，係依此被上訴人之主張是否可採﹖按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。被上訴人主張系爭Ｂ部分之建物係伊之被繼承人向上訴人買受，且並已辦理所有權移轉登記，為其所有，業如前述，惟查本件被上訴人自始主張系爭Ｂ部分之建物，上訴人於出賣當時即未交付，是上訴人占有系爭Ｂ部分之建物，本非無權占有，於此情形，承繼買受人地位之被上訴人即不能以上訴人係無權占有而主張前開民法第七百六十七條之除去侵害請求權（最高法院八十七年度台上字第三０二四號判決參照），且不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權（最高法院三十三年度上字第六０四號判例參照），系爭Ｂ部分之建物既自始未交付於被上訴人，而於上訴人占有中，則該Ｂ部分建物之利益危險即皆由上訴人負擔，是以被上訴人主張系爭Ｂ部分係由上訴人開挖等情，縱或屬實，惟上訴人占有系爭Ｂ部分之建物，既係合法占有，依前揭規定，該Ｂ部分之建物利益危險即皆由上訴人負擔，其縱開挖成昇降機口，被上訴人亦難依民法第七百六十七條規定，對其主張除去侵害，是本件被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將上開建物如附圖編號二即Ｂ部分所示之上下昇降機口、面積各為○．七八平方公尺之缺口部分，以鋼筋混凝土方式予以修補，為無理由，不應准許。原審准被上訴人之請求，自有未洽，上訴人指謫原判決不當，理由雖有未洽，惟結論尚無不合，其求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決不利於上訴人之部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論列之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B審判長法官俞慧君~B法官王本源~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十年十一月二十六日~B法院書記官余淑芬