裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第19號上訴人即被告 江辛格 選任辯護人 彭彥儒 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第35號，中華民國107年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第11381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江辛格犯攜帶兇器對身體障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之菜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、江辛格於民國89年間，經國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷罹有器質性精神病態，鑑定符合慢性精神病類之身心障礙輕度，嗣於90年至94年間均經鑑定符合慢性精神病類之身心障礙中度。江辛格於106年5月8日下午3時許，行經臺北市萬華區直興市場外，見肢障之代號0000-000000（下稱A女，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）獨自販售口香糖且滿身大汗，遂上前搭訕，並邀約A女一同至其位於臺北市○○區○○路0段00之0號0樓住處（下稱系爭住處）休息，A女不疑有他，遂與江辛格同至上址。詎江辛格進屋後，要求A女與其發生性行為，A女表示不同意，江辛格惱羞成怒，且因前述器質性精神病態之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著降低，竟基於對身體障礙之人為強制性交之犯意，自抽屜中取出其所有客觀上可作為兇器使用之菜刀（下稱系爭菜刀）1把，砍向A女之手臂、頭部，致A女受有右頂頭皮撕裂傷1cm、右側上臂撕裂傷9×1cm等傷害而受傷流血，再以其身體優勢將A女壓制在床上，接續以其手指及生殖器插入A女之生殖器而強制性交，且聲稱要射精始讓A女離去，A女不得已被迫為江辛格口交至射精，江辛格始放開A女，並取出黑色上衣要求A女換下身上沾有血跡之白色上衣，A女方得離去，江辛格並將沾有血跡之棉被放入黑色塑膠袋後，棄置在長沙街上之資源回收桶內。嗣A女為路邊商家發現受傷流血，因而報警處理，經警循線查獲上情，並扣得系爭菜刀1把，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，而當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自不能悖離此一方向，且供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，係侵害個人自由意思，應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程倘違背法定程序，則因證物型態並未改變，尚不生不可信之問題，是就違背法定程序取得非供述證據之情形，仍應就個案之型態、情節、方法而予權衡。被告江辛格之辯護人主張：①員警 楊智欽 係於106年5月9日上午8時許，將被告上手銬拘捕，然依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票之「拘提理由」所載，檢察官係以刑事訴訟法第76條第4款為由核發拘票，可見該拘票顯非員警基於刑事訴訟法第88條之1第2項規定，於同日上午逕行拘提被告後，報請檢察官核發之拘票，②另依卷附「逮捕、拘禁告知親友通知書」之記載，執行依據係「依刑事訴訟法第71條之1之規定，聲請檢察官核發拘票拘提」，並非勾選「刑事訴訟法88條之1規定，逕行拘提」，足見該「逮捕、拘禁告知親友通知書」，乃員警於同日下午收受檢察官上開拘票後，始依該拘票於同日下午在警局「再次」對被告執行拘提，因此警員在執行時間欄填載「106年5月9日14時50分」，而非「該日上午」，逮捕拘禁地點亦係填載「臺北市萬華分局西園路1段156之1號」（即萬華分局桂林路派出所），而非被告遭上手銬地點之全家便利商店，足證員警106年5月9日上午8時許之拘捕程序違法，③被告受違法拘捕後所簽署之自願搜索同意書，並非出於自願性之真摯同意，員警實施之搜索、扣押程序難認合法，因此本案因違法搜索而取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌應否賦予證據能力等語。經查：
(一)「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：...四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者」、「前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放」，刑事訴訟法第88條之1第1項第4款、第2項定有明文。查本件告訴人A女及其母親於106年5月9日凌晨2時許，向臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所報案，員警通報婦幼隊後，隨即調閱案發現場附近道路監視錄影畫面，經告訴人描述及比對監視錄影畫面結果，確認被告為上開妨害性自主犯行之犯罪嫌疑人，嗣員警於同日上午循線在貴陽街的全家超商發現被告時，因被告拒絕任意同行至派出所接受調查，員警乃將其上手銬逮捕，並強行帶至派出所，其後經被告於同日上午9時25分許簽發自願受搜索同意書後，再帶同被告前往系爭住處搜索，並隨即報請檢察官核發拘票等事實，業據證人即本案偵辦員警楊智欽於原審證述：「（問：請說明本件經辦經過？）...本件報案是被害人及被害人母親到派出所報案，報案時間我有點忘了。同仁先通報婦幼隊，之後被害人至婦幼醫院驗傷，之後婦幼隊有詢問被害人情況，我們才瞭解整個情況，我們才去調閱監視器，...調閱監視器有看到被告帶被害人回家的情形及離去的情形。被害人當時是拿四腳的輔佐行走器，所以很明顯可以看出來是被害人及被告，之後我們就確認被告特徵，我就循線在貴陽街的全家超商找到被告，我就把被告帶回派出所...。（問：剛剛你有提到在全家找到被告，然後把被告帶回派出所，那時候是上午還是下午？）上午。（問：當時被告他是很配合的跟你們回去，或是你們有用強制力？）被告不配合，我們有用強制力。被告在現場時是不承認的，我們要帶被告回去，被告不願意，所以我們有上手銬」等語在卷（見原審卷第56頁反面），且有告訴人第1次警詢筆錄、案發現場附近道路監視錄影畫面翻拍照片、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、自願受搜索同意書、萬華分局桂林路派出所搜索扣押筆錄及搜索扣押物品目錄及現場採證照片等在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第11381號偵查不公開卷〈下稱偵查不公開卷〉第16-41頁、臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第11381號偵查卷〈下稱偵卷〉第7、28-32、34-55頁）。依告訴人之第1次警詢指述，足認被告涉犯刑法第222條加重強制性交罪之犯罪嫌疑重大，且被告拒絕任意同行至派出所，依當時客觀情狀整體而為觀察，足認符合刑事訴訟法第88條之1第1項第4款要件，且倘非立即逮捕被告，案發現場及相關犯罪工具、跡證等恐有遭湮滅、破壞之虞，而堪認情況急迫。是員警於106年5月9日上午，在全家超商發現被告時，因被告拒絕任意同行至派出所，而將其上手銬及強制帶至派出所接受調查之拘捕行為，符合刑事訴訟法第88條之1第1項第4款所定逕行拘提（或稱逕行逮捕）要件。
(二)再依卷內檢察官於同日所簽發拘票之記載（見偵卷第7頁），足認員警於同日逕行拘提被告後，隨即報請檢察官核發拘票，在當時被告身體自由仍受拘束狀態，顯無從實施雙重拘捕之下，員警向檢察官聲請核發拘票之目的，自是為踐行刑事訴訟法第88條之1第2項規定而報請檢察官簽發拘票，並非基於同法第76條第4項規定甚明。檢察官簽發拘票時，在「拘提理由」欄記載「刑事訴訟法第76條第4款」，且執行員警在拘票之「執行拘提處所」、「實施拘提時日」欄記載「臺北市萬華分局西園路1段156之1號」、「106年5月9日14時50分」，並在執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書，分別記載「依刑事訴訟法第71條之1之規定，因合法通知無正當理由不到場，經聲請檢察官核發拘票拘提」、「依刑事訴訟法第71條之1之規定，聲請檢察官核發拘票拘提」，顯均係誤填、誤勾，無礙於員警106年5月9日上午逕行拘提程序合法之認定。辯護人主張本案員警對於被告執行2次拘捕行為，且第1次拘捕行為違法，難認可採。
(三)刑事訴訟法第131條之1前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」該規定係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。所稱受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字第376號判決要旨參照）。又所謂自願性同意，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律評價。本件員警搜索系爭住處，確係出於被告自願性同意等情，業據證人楊智欽於原審證述：「（問：當你們逮捕之後，接下來搜索的過程是如何搜索？）當時被害人已經提告，是讓被告簽署自願搜索同意書。（問：搜索的時間點是何時？）當天上午。...（問：當時在等拘票來的時候，為何你們就先帶同被告前往搜索？）因為被告同意我們搜索。（問：〈提示106偵11381號卷P30、P31，自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄〉...是否是你剛才說的自願搜索同意書？）是。（問：所以搜索有經過被告同意？）是。（問：〈提示106偵11381號卷P31，搜索扣押筆錄〉所勾選『受搜索人同意搜索』何人簽名？）被告本人，自願受搜索同意書也是被告本人簽名」等語在卷（見原審卷第58頁反面-59頁正面），且有被告出具之自願性同意書在卷可憑（見偵卷第30頁）。關於被告簽發自願受搜索同意書之過程一節，經本院向警方調取蒐證影像結果，因蒐證影像之電子檔案並未留存，只有錄影擷圖之電子檔案一節，有本院之公務電話查詢紀錄表、臺北市政府警察局萬華分局104年4月30日北市警萬分刑字第1073081470號函及檢附之職務報告書、錄影擷圖電子檔案及輸出列印畫面可參（見本院卷第120、1
24、126-148頁），被告簽發自願受搜索同意書過程之蒐證影像，固未留存，然參之被告於受搜索同日在辯護人在場陪同下製作警詢筆錄及偵訊筆錄時，對於自願同意受搜索之適法性，並無任何爭執（見偵卷第8-10、69-70頁），且觀之警方函送本院之上開錄影擷圖電子檔案之輸出列印畫面，被告在系爭住處及棄黑色塑膠袋之資源回收桶執行搜索時，均主動向員警指出相關作案用之菜刀、被害人血漬及棄置棉被等物品之所在位置（見本院卷第134、140、146、148頁），衡情警方所為之搜索程序，如非出於被告之真摯同意，被告應無配合進行採證及實施即時勘察之理。辯護人主張：自願受搜索同意書並非出被告之真摯同意，員警實施之搜索、扣押程序難認合法，因此本案因違法搜索而取得之證據，應無證據能力等語，難認可採。
(四)綜上所述，本件逮捕、搜索程序均合於法律規定，縱上開拘票、執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書之記載，確有誤填、誤勾之行政作業瑕疵，亦無礙於警方實施拘提及搜索、扣押程序合法之評價。揆此，本案之採證照片、扣押物品等，均係偵查機關合法蒐集取得之證據，其證據能力並不因上開行政瑕疵而受影響，自得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。以下本院認定犯罪事實所引用之言詞及書面供述，部分固為傳聞證據，然均經檢察官於本院審理均表示同意作為證據（見本院卷第101-105、153頁），被告及辯護人或表示同意作為證據，或不爭執證據能力，且就不爭執證據能力部分，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第103-106、153、215-236頁），本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第214、226-228頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理時之指述情節大致相符（見偵查不公開卷第16-23頁、偵卷第24頁、原審卷第129-133頁），且有臺北市政府警察局萬華分局桂林路派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人手繪之案發現場配置圖、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄、現場採證照片、臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（衛部心字第1031761584號）、案發現場附近之道路監視錄影畫面及內政部警政署刑事警察局106年8月23日刑生字第1060728007023號鑑定書等在卷可憑（見偵查不公開卷第40-41頁、偵卷第26-27、31-55頁、原審卷第25-27、37-72、77-78頁），並有作案用之系爭菜刀1把扣案可佐（見偵卷第49-50頁正面），足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：(一)以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。(二)以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。
所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強制性交時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查本件系爭菜刀，係廚房切蔬果、肉類之用，且告訴人確因被告持以揮砍，而受有右頂頭皮撕裂傷、右側上臂撕裂傷等傷害，顯為足以殺傷人生命、身體之器械，客觀上具有危險性之兇器。又告訴人為身體障礙之人，亦為被告行為時所明知（見本院卷第214頁），是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款、第8款之攜帶兇器對身體障礙之人犯強制性交罪。
(二)被告於密接時間內，在系爭住處，本於同一強制性交之犯意，接續以其手指及生殖器插入A女之生殖器，並迫使A女為其口交，主觀上均係為滿足其個人性慾所為，依一般社會通念，尚難強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應評價為接續犯之包括的一罪。
(三)被告對告訴人實施強制性交行為過程中，造成告訴人受有右頂頭皮撕裂傷、右側上臂撕裂傷等傷害，係被告為遂行強制性交行為所施加強暴手段之當然結果，應包括在強制性交犯行內，不另論罪。
(四)被告所為同時成立刑法第222條第1項第8款所定攜帶兇器之加重要件，起訴書雖漏未援引，然犯罪事實業已記載，為起訴效力所及，且經本院於審理時諭知變更起訴法條，應併予審理。
(五)刑法第222條第1項第5款所稱「凌虐」，其意涵與刑法第286條規定相同，而該條所稱凌虐，係凌辱虐待之意，若偶有毆傷，而非通常社會觀念上所謂凌辱虐待之情形，祇能構成傷害人身體之罪（最高法院30年上字第1787號判例要旨參照）。本件被告為使告訴人就範，而持系爭菜刀揮砍告訴人之手臂、頭部，並以身體壓制告訴人，接續以其手指及生殖器插入告訴人之生殖器，並迫使告訴人為其口交至射精，所為均屬其為遂行強制性交之強暴行為，其過程並未施加其他通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道待遇，尚難認被告所為該當於凌虐之加重構成要件。公訴意旨認被告所為同時構成同法第222條第1項第5款之對被害人施以凌虐要件，尚無可採，惟因犯罪事實同一，僅法律上評價不同，本院自毋庸另為無罪之諭知。
(六)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。被告自89年間即經國立台灣大學醫學院附設醫院診斷罹有器質性精神病態，且程度由輕度提昇為中度，有其病歷資料、精神部心裡衡鑑用紙、身心障礙者鑑定表等在卷可參（見原審卷第92-118頁）。本案經原審囑託醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，經該院採用會談、心理測驗、行為觀察等方式，針對被告之認知功能為心理衡鑑，並參酌被告過往病史，檢查結果認定略以：①身體狀況：四肢健全、活動自如，②精神狀態：無怪異思想或行為，無聽幻覺等重大精神病狀，③心理測驗：未顯出精神病症狀，智力測驗（WAIS-IV）顯示全智商59，屬「輕度智能障礙」範圍，④結論：被告為一「輕度智能障礙」個案，106年5月8日下午3時許，本案發生時被告確因「輕度智能障礙」致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低，有該院106年11月30日亞精神字第0000000000A號函檢附之精神鑑定報告書可考（見原審卷第156-158頁）。本院審酌被告智能障礙之程度、本案犯罪情節及被告前後供述，並參考上開精神鑑定結果，認被告行為時，其精神狀態雖未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為之無責任能力程度，惟確因輕度智能障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
三、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原審審理後，因認被告加重強制性交犯行事證明確，而予論科，固非無據；然查：①被告行為時有以其生殖器插入告訴人之生殖器，且被告行為時為遂行強制性交之目的，並持系爭菜刀揮砍告訴人，自應論以刑法第222條第1項第3款、第8款之攜帶兇器對身體障礙之人犯強制性交罪，原審疏未認定及此，有事實誤認及適用法則不當之違誤，②被告於本院審理時業已自白犯罪，並向告訴人表示道歉及悔意，此為原審所未及審酌，因已影響刑之量定，應由本院予以撤銷改判，以資適法。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其個人慾念，竟持系爭菜刀揮砍告訴人A女造成其受傷流血，並憑恃其身體優勢而以上開強暴方式對身體障礙之A女為強制性交，侵害A女之性自主決定權，造成A女身心嚴重受創，被告於原審審理時雖表達和解意願，然均因A女受創甚深拒絕，而未能達成和解（見原審卷第134頁正面、150頁反面、182頁反面），兼衡被告自述受有高中肄業之教育程度、離婚，先前從事保全工作、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第8頁正面、原審卷第183頁反面），行為時罹患器質性精神疾病，為中度身心障礙之人，因經濟因素而未繼續就醫治療（見本院卷第235頁），於偵查及原審否認犯罪，並辯稱與告訴人係性交易，於本院審理時自白犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(三)扣案之系爭菜刀1把，為被告所有供其犯本案犯罪所用之物（見偵卷第9頁），依修正後刑法第38條第1項前段規定宣告沒收。
(四)最後，要附帶一提的是，本案被告罹有器質性精神疾患，經鑑定為慢性精神病類之中度身心障礙者，依刑法之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條等罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年；嗣該條於94年2月2日再經修正公布，並自95年7月1日施行，是刑法已將關於性侵害加害人之強制治療制度，由刑前治療原則改為刑後治療原則。是本案將來確定後，執行檢察官及矯正機關自應一併注意提供符合個別精神疾患加害人需求之刑後治療與處遇計畫，暨建立復歸社會前後之醫療需求評估及追蹤輔導機制，以防免憾事再度發生。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第222條第1項第3款、第8款、第19條第2項、修正後刑法第38條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蕭惠菁提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國107年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。