裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年03月05日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第8號上訴人即被告 熊金德 選任辯護人 蘇若龍 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第182號中華民國101年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於女子以強暴之方法而為性交，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丙○○前於民國100年11月6日結識代號0000甲000000號女子（00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），於同年月8日晚間10時許與甲女相約吃宵夜後，經丙○○提議，2人即返回丙○○位於臺中○○○區○○路○○巷38之3號住處觀賞租借之影片。嗣於翌日凌晨2時許，丙○○竟基於強制性交之犯意，先拉扯甲女之上衣及內衣而親吻及撫摸甲女之胸部，雖遭甲女反抗及表示返家之意，竟仍脫掉自己外褲及內褲，接續親吻甲女之胸部及身體，並摀住甲女嘴巴阻止甲女呼喊，復將甲女拉到床上，壓住甲女身體企圖強行拉掉甲女下半身衣物，而欲以此強暴方式對甲女為性交行為，惟因甲女持續掙扎、呼喊，2人因此摔落床下，並致甲女受有左前額腫脹、後枕部腫脹、嘴唇周邊紅腫、右上臂破皮瘀青、左下肢破皮紅腫、左上臂多處瘀青等傷害，丙○○因甲女之反抗而強制性交未遂。嗣因甲女報警而循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告丙○○及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於前開犯行均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及本院審理中證述之情節相符（見警卷第11至19頁、101年度偵字第1853號偵查卷第8至9頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人甲女所繪現場圖、影片出租資料、臺中市政府警察局第二分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等件在卷可稽（見警卷第20、22至25頁），復有性侵害案件代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表等件附於彌封證物袋內可資為憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。
二、被告雖於原審審理中供稱：「（你後來跌落床下後，為何沒有繼續做？）因為當時我也有受傷，我也跌在地上，已經沒有那種感覺了，後半段我覺得這樣非常不好。」等語（見原審卷第29頁反面）。然被告於偵查中供稱：伊摸甲女手及身體，甲女說不要，伊繼續摸她，就發生一些拉扯，甲女的手有將伊撥下來，甲女當時有哭，有發生爭吵，伊用手摀住甲女嘴巴，並將甲女壓在床上，甲女有掙扎，雙方就跌到床下，甲女和伊都有受傷，（妳當時是否要求她跟你發生性行為？）伊是慢慢來想要繼續下去，可是甲女就把伊推開了，所以沒有發生性行為等語（見101年度偵緝字第1853號偵查卷第18頁反面至19頁）；於本院審理時供稱：「（當時是否因為甲女一直反抗，並且兩人一起都摔到床下，你的性慾才消除？）不是，是因為被害人一直反抗，我自己的感覺也減弱，我當時就想我自己解決就好，我的性慾也逐漸減弱，我也沒有太大的感覺，我脫了內衣、內褲，但我們是蓋在棉被裡面，被害人也沒有看到我的下體，而且電燈是關著的，不是打開的。」「（你在地院說後半段我覺得這樣非常不好，是怎樣的不好，是什麼意思？）是在反抗的時候。」「（你在地院說感覺不好是什麼意思？你說當時我也受傷，也跌在地上，已經沒有那種感覺了，後半段我覺得這樣非常不好，所說的後半段這樣我覺得非常不好，是什麼意思？）當時我們房間有東西倒之類的，我覺得感覺不好。」「（房間什麼東西倒了？）因為我的房間有小東西倒了，旁邊有擺東西，我覺得感覺不好了。」「（為什麼會倒？）因為我們兩個人拉扯，所以東西倒了，我覺得這樣不好。」等語（見本院卷第37頁反面、第38頁正面）。證人甲女於本院審理中具結證稱：「（在100年11月9日凌晨2時被告是否有在他的房間內，想要對妳強制性交？）有的。」「（後來被告為什麼沒有得逞？）因為當時我想回家，被告不讓我回家，最後我們就發生爭執，被告抓住我，我們兩個人就都掉到床下，被告用手壓住我，把我嘴巴摀住，那時候我本來要向他媽媽求救，被告用手摀住我的嘴巴阻止我喊叫，我被壓到快不能呼吸，我不能掙扎，我只記得當時被告很激動，我就放軟我的態度，不再掙扎了。」「（你不再掙扎之後，被告也就不再繼續？後來被告如何停止的？）當時我們兩人都有受傷，房間周圍的很多東西也有撞到，他看到我受傷，然後就沒有再繼續。」等語（見本院卷第37頁反面、第38頁正面）。足見被告與甲女當時曾發生激烈爭執，除彼此有嚴重拉扯外，甲女亦因強烈反抗而致2人跌落床下，並使甲女受有左前額腫脹、後枕部腫脹、嘴唇周邊紅腫、右上臂破皮瘀青、左下肢破皮紅腫、左上臂多處瘀青等多處傷害，被告實係因甲女之極力反抗致未得逞，其未遂行為顯非純係出於被告主動之意思而中止，是為障礙未遂至明。從而，被告選任辯護人辯稱：被告所為係屬中止未遂云云，自不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。是本件被告強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。又被告於強制性交之過程中，因與告訴人拉扯致告訴人受有前開傷勢，該傷害犯行乃其強制性交強暴行為之當然結果，不另論罪（最高法院51年臺上字第588號判例意旨參照）。而被告已著手強制性交行為之實行，因甲女之反抗而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第26條前段之一般障礙未遂犯（修正後同法第25條第1項）與同法第27條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯。查本件被告已著手強制性交行為之實施，嗣因被害人極力反抗，2人跌落床下受傷，被告始罷手而未能得逞，已詳述如前，顯見本案係因甲女抗拒之外界因素，而影響及被告之心理始放棄繼續姦淫，致未得逞，非純出於被告主動之意思而中止，屬於障礙未遂至明，原判決僅以被告於原審稱其當時覺得這樣不好，而認其所為屬中止未遂犯，即有不當，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告縱認其與告訴人互有好感，然既未獲告訴人之同意，卻僅為逞一己私慾，即以上揭強暴方式為本件犯行，其犯罪動機、目的殊值非難，且造成告訴人身心俱受重創，及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳，且於本院審理中與告訴人達成和解，當庭賠償告訴人新台幣10萬元，暨其犯罪之手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本案，事後坦承犯行已知悔悟，被害人甲女亦當庭表示願給予被告自新機會，本院認經此科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，且依同法第93條第1項第1款規定諭知於緩刑期間付保護管束，以促其反省自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國102年3月6日