裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國112年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第471號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王承池選任辯護人吳仁華律師被告劉亞恩選任辯護人 李柏杉 律師
劉迦安 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17597號、112年度偵字第1545號），本院判決如下：
主文
一、甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
二、甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪之部分，無罪。
三、乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
四、乙○○被訴販賣第三級毒品罪之部分，無罪。
五、扣案含有第三級毒品成分之咖啡包柒拾參包（驗前總毛重參佰壹拾陸點零陸公克）及甲○○所有之IPHONE7-PLUS智慧型手機壹支均沒收；未扣案之甲○○犯罪所得新臺幣參百元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命、去氯愷他命、2-溴去氯愷他命均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與「快樂星球」販毒集團內綽號「二萬」之「 陳博聖 」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「陳博聖」先與 吳光玄 聯繫販賣毒品事宜後，再透過通訊軟體微信與持用IPHONE
7-PLUS智慧型手機之甲○○聯繫，告知吳光玄欲購買第三級毒品愷他命，並推由甲○○於民國000年0月00日下午4時9分許，前往桃園市○○區○○○路00巷00號前面交上開混合愷他命、去氯愷他命、2-溴去氯愷他命之毒品一包予吳光玄，並收受300元價金。嗣經警持所搜索票至吳光玄桃園市○○區○○○路00巷00號6樓之2之住處搜索，並扣得以上開毒品捲成的香菸1支(俗稱：「K菸」，淨重0.8121公克)，始循線查悉上情，並扣得甲○○之上述智慧型手機1支。
二、乙○○明知4－甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖販賣第三級毒品以牟利，於民國111年4月12日前某日，在臺北市○○區○○○路000號處，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購買摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包73包而持有之(驗前總毛重316.06公克，其中61包同時混合第三級毒品4－甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，另外12包則僅有4－甲基甲基卡西酮成分)。嗣經警持所搜索票至乙○○位於新北市○○區○○路000號9樓住處搜索，並扣得上開毒品咖啡包73包，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分之理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，被告乙○○及其辯護人爭執證人即同案被告甲○○於警詢中之證述，而證人甲○○於警詢中之證述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，又該等證述無同法第159條之2、第159條之3所定之情形。是依前開規定，證人甲○○於警詢中之證述，對於被告乙○○而言，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院105年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，被告乙○○及其辯護人爭執證人甲○○於偵訊中之證述，然其於偵查中以證人身分作證並經具結之部分，有證人結文在卷可參，且無顯有不可信之情況，且證人甲○○並於本院審理時業經傳喚行交互詰問，已給予被告乙○○對質詰問之機會。是依前開規定及說明，證人甲○○於偵訊中經具結之證述，有證據能力。
㈢至其餘本判決引用之供述證據，檢察官、被告等及其等辯護
人於本院準備程序均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠前揭事實欄一、所示之事實，業據被告甲○○於偵查及審理中
均坦承不諱（111年偵字17597號卷第251頁；本院卷第231頁），核與證人吳光玄於警詢及偵查中之證述大致相同（見111年偵字17597號卷第59至71頁、第243頁至第245頁），並有臺北榮民總醫院111年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見112年偵字1545號卷第393頁）附卷可稽，以及扣案之K菸1支可憑（見112年偵字1545號卷第83頁），足徵被告甲○○上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。㈡訊據被告乙○○固坦承持有上開毒品咖啡包73包之事實，惟矢
口否認有何販賣之意圖，其辯詞及辯護人之辯護意旨略以：被告乙○○係為自己施用之目的，購入上開毒品咖啡包73包，並無販賣他人以牟利之意圖云云。惟查：被告乙○○業已自承上開毒品咖啡包73包為其所持有(見本院卷第231頁)，而扣案之上開毒品咖啡包73包，淨重鑑定之結果，其中61包混合第三級毒品4－甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，另外12包則僅有4－甲基甲基卡西酮毒品成分乙節，則有內政部警政署刑事警察局111年6月20日刑鑑字第1110044697號鑑定書在卷可查（見112年偵字1545號卷第219至220頁），此部分事實首堪認定。被告乙○○雖否認其有販賣上開毒品之意圖，惟被告乙○○經警查獲時為警實施採尿送驗，結果並無施用毒品之情形，有其濫用藥物檢驗報告在卷可查（見111年偵字17597號卷第287至289頁），則被告乙○○辯稱其購入上開毒品咖啡包73包係為自用云云，難認為真。復依據本院長期審理毒品案件之經驗法則，毒品施用者大多僅會少量購買毒品供藥癮發作之當下解癮之用，鮮少大量囤積毒品供己長期使用，以免毒品受潮、過期、變質，或因體積數量過鉅為警所查獲。以被告乙○○遭查過之毒品咖啡包多達73包，顯已超過自己施用之必要。而證人即同案被告甲○○於本院審理中結證稱：伊於案發當時加入原名為「左岸咖啡」，後改名為「快樂星球」之販毒集團，伊每日早上會到乙○○位於新北市○○區○○路000號9樓住處或地下停車場領取毒品，再由被告乙○○或「陳博聖」(綽號「二萬」以通訊軟體微信指示伊交付毒品予下單的客人，並收取價金後，於晚間8時許再將價金交回給陳博聖及被告乙○○等語(見本院卷第210頁以下)，與其偵查中之結證一致(見被告甲○○111年4月14日偵訊筆錄，111年偵字17597號卷第249至251頁），且經警察查詢被告乙○○申辦之中國信託商銀帳戶之交易明細，其於111年1月12日有2筆各2000元之入帳紀錄（見111年偵字17597號卷第37頁），與證人甲○○扣案智慧型手機中與販毒集團回報交易成功，已轉帳2000元等語之對話紀錄時序相符（見111年偵字17597號卷第39頁），足認證人甲○○之證述信而有徵，應認被告乙○○持有扣案之毒品咖啡包73包係為販賣牟利之意圖無訛。
被告乙○○前揭辯詞，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告等上開犯行均堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日業已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告甲○○與綽號「二萬」之「陳博聖」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告甲○○於著手販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為其嗣後販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯罪，業據本院認定如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。辯護意旨雖以被告甲○○有供出毒品上游 李祖諏 、乙○○等情，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，惟查，李祖諏違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第17597號、第31680號、112年度偵字第1545號為不起訴處分確定，而同案被告乙○○所涉販賣上開K菸1支予吳光玄的部分，並經本院認定無罪(詳後述)，是難認本案有因被告甲○○之供述而「查獲」毒品上游之情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。辯護人又雖為被告甲○○主張就本案販賣毒品犯行應適用刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告甲○○正值青年，為貪圖不法利益而販賣混合毒品，對社會秩序危害非輕，又非因特殊原因與環境始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況被告甲○○所犯之罪有上述偵審自白之減刑適用，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據，併此敘明。㈡核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條
第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。起訴意旨雖漏未論及前述罪名，惟經公訴檢察官提出補充理由書(見本院卷第103頁以下)增列毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，基於檢察一體原則，此部分不另變更起訴法條。復因基本起訴之社會事實同一，且本院於審理期日業已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項關於混合二種以上毒品之加重規定，無礙於被告防禦權之行使，此部分爰依法變更起訴法條。被告乙○○所為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈢爰審酌被告甲○○明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣混合之第三
級毒品予他人而牟利，對於國民身心健康及社會治安已造成相當危害，惟念其犯後已坦承犯行，表達充分之悔意，兼衡其犯罪手段、販賣之毒品種類、數量及價格，及其於警詢中自陳教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。並審酌被告乙○○明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣而持有混合第三級毒品之咖啡包，對於國民身心健康及社會治安已造成潛在危害，犯後僅坦承部分之犯行，難認有徹底之悔意等情，兼衡其犯罪手段及其意圖販賣之毒品種類及數量，及其於警詢中自陳教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。
四、沒收部分：㈠被告甲○○販賣第三級毒品予吳光玄之犯罪所得300元，雖未扣
案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之被告甲○○所有智慧型手機1支，為其聯繫販賣毒品之工
具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢扣案之毒品咖啡包73包，均含第三級毒品成分，係被告乙○○
意圖販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至於鑑驗用罄之毒品，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。
㈣扣案之K菸1支，業經被告甲○○販賣予吳光玄，而不再屬被告甲○○所有，應由扣案單位自為適法之處理，併此敘明。
㈤其餘扣案物品，查無違禁物之性質，且無積極證據證明與本案犯罪行為有直接關係，爰不予以沒收，併此敘明。
貳、無罪部分之理由
一、公訴意旨另以(參見起訴書及臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度蒞字第10626號補充理由書)：
㈠被告乙○○與甲○○共組「快樂星球」販毒集團，均明知愷他命
為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告乙○○與毒品買吳光玄透過通訊軟體達成毒品交易之合意，再指示甲○○於000年0月00日下午4時9分許，前往桃園市○○區○○○路00巷00號前面交上開摻有愷他命之K菸1支予吳光玄，並收受300元價金，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
㈡被告甲○○與乙○○與共組「快樂星球」販毒集團，均明知4－甲
基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖販賣第三級毒品以牟利，竟於民國111年4月12日前某日，由乙○○在臺北市○○區○○○路000號處，以1萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購買摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包73包而持有之，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
三、本件公訴意旨認被告2人分別涉犯上開犯行，無非係以被告2人不利於己之供述、證人吳光玄之證述、扣案之K菸1支、毒品咖啡包73包及相關之毒品成分鑑定書、搜索現場照片、證人吳光玄與「快樂星球」間之微信對話紀錄、被告甲○○與「快樂星球」間之微信對話紀錄、被告2人之毒品驗尿報告等，為其主要論據。
四、訊據被告2人均堅決否認有何上開犯行，被告乙○○及其辯護人之辯護意旨略以：由證人即同案被告甲○○之證述及微信對話紀錄可知，案發當日指示同案被告甲○○販賣毒品予吳光玄之人，應為「快樂星球」集團成員「陳博聖」(綽號「二萬」)，與被告乙○○無涉等語；被告甲○○及其辯護人之辯護意旨略以：被告甲○○對於同案被告乙○○持有毒品咖啡包73包乙節既無參與，亦不知情，應判決被告甲○○此部分無罪等語。
五、經查：㈠就販賣愷他命予吳光玄之部分，證人吳光玄於警詢及偵查中
僅證述其透過通訊軟體向「快樂星球」訂購毒品，並由同案被告甲○○送貨面交等語（見111年偵字17597號卷第65至71頁、第244頁），自無法證明被告乙○○有參與本次販賣毒品犯行。而證人同案被告甲○○於本院審理中結證稱：「快樂星球」販毒集團微信群組中，綽號「二萬」之人為「陳博聖」，被告乙○○之綽號則為「8筒」，伊自己的綽號則為「一筒」，「陳博聖」與被告乙○○販毒的時間有分早晚班，「陳博聖」負責早上8點到晚上8點，被告乙○○則負責晚上8點到次日早上8點，案發當時，即000年0月00日下午，係由「二萬」陳博聖指示伊去交易毒品等語(見本院卷第210頁以下)，與其於偵查中證稱關於販毒集團微信群組中，各成員綽號之結證相符見111年偵字17597號卷第251頁）。復查同案被告甲○○之微信對話紀錄，其於案發當日接獲的吳光玄毒品交易通知，均係來自於「二萬」（見111年偵字17597號第105至109頁），且時間點與前述「陳博聖」負責當班之時段(即早上8點至晚上8點之間)相同，則指示同案被告甲○○交易毒品之人，應係綽號「二萬」之「陳博聖」，而非被告乙○○。此部分檢察官所提出之積極證據容有不足，其認定被告乙○○有聯繫買家並指示同案被告甲○○交易毒品乙節，尚嫌速斷。
㈡就持有毒品咖啡包73包之部分，同案被告乙○○僅泛稱扣案之
毒品為其以自行施用之目的而持有等語，歷次陳述均無提及被告甲○○就上開毒品之取得、持有之過程中，有何共同參與之情節。而被告甲○○之微信對話紀錄，亦毫無顯示其與該批毒品取得或持有有何相關，亦無針對該批毒品有招攬買家或連繫交易之行為，則其辯稱其對該批毒品之存在並不知情乙節，並非顯不可信。既然該批係由同案被告乙○○之處所扣得（見111年偵字17597號第29頁），而非自被告甲○○之身上或住處、交通工具上所扣得，則依據無罪推定原則、證據裁判法則，此部分檢察官所提出之積極證據容有不足，其認定被告甲○○有參與同案被告乙○○意圖販賣而持有上開毒品咖啡包之部分，尚嫌速斷。
六、綜上所述，公訴人所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，本院無從形成被告乙○○有販賣第三級毒品罪嫌；被告甲○○有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌有罪之確信，基於無罪推定原則，自應就被告2人此部分被訴犯行為無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官方勝銓到庭執行職務。
中華民國112年12月29日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官蔣彥威法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官韓宜妏中華民國113年1月2日附錄本件論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。