臺灣桃園地方法院95年度訴字第690號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第690號刑事判決

裁判日期：民國95年06月19日

裁判案由：強盜等

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第690號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第728號、94年度偵字第21382號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有魚槍，處有期徒刑叁月，扣案之魚槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收之；又竊盜，處有期徒刑伍月；又攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫，處有期徒刑 伍年 陸月；應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之魚槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收之。
事實
一、甲○○明知魚槍係政府公告禁止非法持有之違禁物，非經許可，不得持有，竟於民國85年間某日，未經許可，向某真實姓名不詳之人，以不詳之代價，購入以橡皮彈力為發射動力，機械性能良好，可發射隨附之金屬箭，具殺傷力魚槍1支（槍枝管制編號為0000000000），而非法持有之，嗣於94年10月8日17時30分許，經警持票搜索，在其位於 桃園縣 ○○鄉○○路○巷○○號住所查獲上開漁槍1支，始查悉上情。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，於94年7月底某日夜間，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，見丙○○所有之車號00－0000號自小客車停於路邊，持路邊之磚頭，以打破車窗之方式，進入車內竊取丙○○所有放置在車內之年年有餘三彩玉、黑玉天珠手排、緬甸三彩玉、達摩冰種三彩玉、福祿壽三彩玉、長壽珠天珠、黑玉天珠、火供菩提天珠各1只，嗣經員警於上開時日持搜索票搜索，在甲○○之住處另查獲上開物品，而知悉上情。
三、甲○○另基於意圖為自己不法之所有，於94年9月11日上午
7時許，在丁○○所經營位在桃園縣桃園市○○路、新民街口之「涵舍天珠店」攤位前，持其所有，客觀上足以傷害人體，可作為兇器使用之榔頭、美工刀各1支，先以美工刀割破蓋於玻璃櫃臺上之帆布，再以榔頭敲破櫃臺玻璃之方式，竊取丁○○所有之T鑽紅寶石、翡翠玉鐲、老玉手鐲、戰國鼻煙壺、七彩晶手鐲、硃砂九眼天珠、琥珀、八卦吊飾及密蠟手鍊各1只，得手後甲○○正蹲於櫃臺前搬運上開竊得物品之際，適為丁○○發覺，丁○○先以手壓住甲○○防止甲○○逃跑，甲○○以其雙手由下往上撥開丁○○之雙手，遂得掙脫且將所竊得之上開物品帶離，而將持以行竊之工具榔頭、美工刀各1支留在現場，甲○○隨即跳上車牌號碼0000－00號自用小客車欲加以逃逸，惟丁○○仍上前追捕並雙手張開站立於甲○○車前要求甲○○下車，甲○○竟罔顧丁○○橫阻，為脫免逮捕，當場發動自小客車並以重踩油門發出巨大聲響，客觀上使人心生畏懼，以此脅迫方式，欲嚇退丁○○，丁○○經路人大聲呼叫「快離開車前以免遭撞死」，為免遭自小客車衝撞始迅速跳離車前，然仍不讓甲○○駕車離去，於情急之下為留下證據，以左手拉住甲○○上開自小客車之車前保險桿上旗桿並往下折，甲○○此時明知丁○○手抓住其自小客車旗桿，卻逕駕車加足馬力往前衝去，以此強暴方法脫免逮捕，雖丁○○即時閃避仍受有肩肌僵硬、左肩關節痛、三角肌疼痛、挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），甲○○因此得趁隙逃脫，丁○○迅即依所記下車號報警，迨至同日16時40分許，為警在甲○○住處循線查獲，當場起出上開贓物，而得悉上情。
三、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局、桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人 張坤杰 、丙○○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於本院準備程序中已表示同意作為證據，且不聲請傳喚證人張坤杰、丙○○到庭詰問，本院審酌證人張坤杰、丙○○於警詢當時所述，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證言自具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人於警詢及偵查中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人丁○○、戊○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丁○○、戊○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、證人丁○○、戊○○、丙○○於偵查中之證述具有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第15
9之2亦有明文可參。而依159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。
㈡證人丁○○、戊○○於94年12月16日在臺灣桃園地方法院檢
察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告就其證據能力表示異議，復未據被告就前開證人丁○○、戊○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人丁○○、戊○○於偵查中之證述採為本件證據。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第
159條之4定有明文。桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄及照片36幀等證據，性質上為公務員（即司法警察）於職務上製作之紀錄文書，復無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力。而聖鶴堂中醫診所診斷證明書
1紙、贓物認領保管單2紙，雖屬被告以外之人在審判外之書面陳述，性質上亦為傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就此部分業於本院準備程序中表示對其證據能力無意見，迄於本院審理期日，復未提出爭執，是以，應認該聖鶴堂中醫診所診斷證明書及贓物認領保管單等文書亦具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法笫159條笫1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法笫159條之1至第159條之5及第206條等規定。經查，卷附內政部警政署刑事警察局94年11月10日刑鑑字第0940167771號槍彈鑑定書1份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。惟依刑事訴訟法笫198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案漁槍有無殺傷力鑑定，雖由桃園縣政府警察局龜山分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，該鑑定機關依刑事訴訟法笫206條所出具之書面鑑定報告，屬上開刑事訴訟法笫159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於犯罪事實一、二及對於犯罪事實三之竊盜犯行均坦承不諱，惟辯稱：伊竊得丁○○之上開物品後，因丁○○發現，丁○○有用手壓住伊，伊為了逃跑，用手撥開丁○○之雙手後，隨即跑入車內，發動車後，為確定車子有無啟動，就再踩了1次油門，並非要以重踩油門之方式脅迫丁○○，丁○○有站在車前要求伊下車，但伊不敢下車，直到丁○○退到伊駕駛車子的右前方，離開伊的車子，在伊目視範圍內，伊才開車離開，伊並無看見丁○○用手拉住車前保險桿上旗桿，並非為了脫免逮捕而施強暴脅迫於丁○○，而丁○○所受之傷害，應是當日至伊家搜索時，丁○○手有去撞到門框，暈倒時，整個人跌倒在地所受之傷害云云，經查：㈠被告非法持有漁槍及以磚頭打破被害人丙○○之自小客車車
窗，竊取丙○○置於車內所有之物品，暨被告持榔頭、美工刀各1支，竊取丁○○所經營「涵舍天珠店」內之物品，業據被告於本院審理中坦承不諱，復有證人丁○○、戊○○於本院審理時結證明確，證人張坤杰、戊○○於警詢及證人丁○○、戊○○、丙○○於偵查中證述明確，此外，復有桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書各1份、贓物認領保管單2紙及照片36幀附卷可稽，另扣案之漁槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以性能檢驗法鑑驗結果認為：「係市售漁槍，以橡皮彈力為發射動力，可發射隨附之金屬箭，認具有殺傷力」，此有該局94年11月10日刑鑑字第0940167771號槍彈鑑定書1份附卷足憑（參95年度偵字第728號卷第3頁至第4頁），故認扣案物應具殺傷力或破壞性，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之漁槍。足證被告此部分之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖否認於脫免逮捕之過程中，有施強暴脅迫於被害人丁○○之行為，惟查：
⒈按刑法第329條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓
物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件。所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態（最高法院82年台上字第3842號判決意旨參照）。而所謂脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（同院88年台上字第5271號判決意旨參照）。
⒉被告於脫免逮捕之際，施強暴脅迫於被害人丁○○，業據
證人丁○○於本院審理時證述：伊當日早上7點多，走到所經營之攤位，看見1個人趴在地上，原以為是旁邊的老闆在洗地板，仔細一看才知道是被告拿布袋在裝東西，伊為了防止被告逃跑，先用雙手從後壓住被告，但被告為了逃跑，用雙手撥開伊雙手，隨即跳上一輛6272－JE的休旅車，剛好旁邊有1個賣冰的攤位，伊跟攤位老闆借筆將車號寫在手上，隨即跑到被告所駕駛之車前，站在車前張開雙手攔住車子，並大聲呼叫被告不要離開，然此時，被告卻發動電門，重踩油門，引擎發出很大的聲響，旁邊圍觀的老人大聲喊叫，叫伊趕快離開，不然會被撞死，伊才突然警覺到如不跳開，將會被撞死，情急之下，為了留下證據，立即跑到車旁用左手拉被告所駕駛休旅車前之保險桿上旗桿，被告此時卻加速往前駛離，造成其脖子、左肩、左手臂被拉傷等語（見本院95年6月5日筆錄），並有聖鶴堂中醫診所診斷證明書1紙附卷可稽（見94年度偵字第21382號卷第7頁），是被告於脫免逮捕之過程中，先以重踩油門發出巨大聲響之方式，使被害人丁○○心生懼怕，而於被害人丁○○手拉住被告所駕駛之休旅車車前旗桿時，再迅速駛離現場，造成被害人丁○○受傷等情，應堪認定。至被告蹲於櫃臺前搬運上開竊得物品之際，為被害人丁○○發覺，被害人丁○○先以手壓住被告，以防止被告逃跑，被告以其雙手由下往上撥開被害人丁○○之雙手，遂得掙脫且將所竊得之上開物品帶離，然此時被告僅係為了逃跑，並未進一步對於被害人丁○○施以強暴脅迫之行為，已據被害人丁○○於本院審理時證述明確（見本院
95年6月6日筆錄），是被告以手撥開被害人丁○○之動作，尚不構成強暴行為，併予敘明。
⒊被告雖辯稱：伊發動車後，為確定車子有無啟動，就再踩
了1次油門，並非以此方式脅迫被害人云云，惟據證人戊○○於本院審理時證述：伊當時人在對面走廊，距離被害人攤位對面約隔3、4間房子的距離，伊有聽見車子重踩油門後向前開走等語（見本院95年6月5日筆錄），而被告亦自承其所駕駛為自排之自小客車，參之自排車啟動時並無需踩踏油門，且一經發動後，並不會有重大聲響，且不需踩油門即可前進，是被告辯稱係為了要確定車子有無啟動，再採1次油門一情，顯屬無據；另據證人戊○○距離被告所駕駛之車輛位置，以距離有3、4間店面之遠，猶可聽見被告重踩油門之聲音，顯見被告發出聲音之巨大，且圍觀的路人已警覺被害人丁○○陷於危險中，而大聲喊叫要求被害人丁○○迅速離開車前，顯見被告之行為客觀上已使人產生恐怖之感，被害人丁○○亦心生畏懼，而從被告車前走離，是被告以此方式施脅迫於被害人丁○○，應堪認定。至被告辯稱係被害人丁○○自己走離車前云云，然被害人丁○○眼見自己所經營之攤位內物品被搬移一空，於財產重大受損下，若非心生畏懼，被害人丁○○豈有輕易自己走離車前而讓被告從容駕車離去之可能，是被告上開辯解，顯無足採信。
⒋被告雖另辯稱：直到丁○○退到伊駕駛車子的右前方，離
開伊的車子，在伊目視範圍內，伊才開車離開，伊並無看見丁○○用手拉住車前的旗杆，而丁○○所受之傷害，應是當日至伊家搜索時，丁○○手有去撞到門框，暈倒時，整個人跌倒在地所受之傷害云云，惟被告亦不否認被害人丁○○一直在其目視所能及之範圍內，且以被告在駕駛座之位置，被害人丁○○均位於被告目視所能及之範圍內，被害人丁○○以手拉住被告車前保險桿上之旗桿，被告亦能清楚視之，是被告辯稱並無看見被害人丁○○手拉保險桿上之旗桿等情，亦顯無足採。至被告辯稱被害人丁○○所受之傷害，係當日下午警方在伊家搜索時所造成云云，惟被害人丁○○所受之傷害為肩肌僵硬、左肩關節痛、三角肌疼痛、挫傷等傷害，核其傷勢應為瞬間拉扯所致，與被告所述被害人丁○○手撞到門框及整個人倒在地上，應為手臂或背部、臉部所受之傷害，並不相同，是被告此部分之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之「器械」而言。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而，持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度臺非字第38號判決意旨參照）；又按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，是被告竊取丁○○物品時所攜帶之美工刀、榔頭各1把，美工刀可以割破蓋於櫃臺上之帆布袋，顯見質地銳利，而榔頭長度約33公分，均足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。「魚槍」係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，未經許可，不得持有。被告未經許可，持有扣案之具殺傷力魚槍1枝，核被告就犯罪事實一所載，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之持有魚槍罪；被告就犯罪事實二所載，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就犯罪事實三所載，係犯刑法第329條、第328條之準強盜罪。又按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之。如此項準強盜有同法第321條第1項各款情形之一，自應依同法第330條論處，此亦有最高法院42年度台上字第523號判例意旨可參。被告自承其於竊取丁○○物品時，雖有攜帶兇器，於脫免逮捕之過程中，兇器係留在現場，並無攜帶兇器，此部分亦經證人丁○○結證屬實，是被告於為準強盜之行為時，並無攜帶兇器為之，自不具有刑法第321條第1項第2款之情形，非屬刑法第330條所規範之行為，仍應依刑法第329條、第32
8條論處，附此敘明。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告正值壯年，除非法持有漁槍外，不思以正當途徑取得財物，竟竊盜、強盜他人財物，對被害人及社會治安所生危害不輕，於遭檢警人員查獲後，猶飾言否認犯行，且請友人 林聖德 到庭為不實之證述，欲使檢察官為有利之認定，本應從重量刑，惟念及被告於審判中坦承部分犯行且表示悔悟，態度尚佳等一切情狀，本院認到庭實施公訴之檢察官，就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，具體求處有期徒刑3月，就所犯準強盜之犯行求處有期徒刑5年6月，要與被告之犯行相當，就被告所犯該部分犯行爰依公訴檢察官之具體求刑，並對被告量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。扣案之魚槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝具有殺傷力，有內政部刑事警察局
94年11月10日刑鑑字第0940167771號槍彈鑑定書1份附卷足憑（參95年度偵字第728號卷第3頁至第4頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；至於被告竊取丁○○時所使用之美工刀及榔頭各1支，雖為被告所為，惟已遭他人拾去，行方不明，業據證人丁○○於本院審理時結證明確，為免將來執行之困難，不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項，刑法第11條前段、第329條、第328條第1項、第320條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中華民國95年6月19日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳心婷法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭中明中華民國95年6月20日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。