裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第34號民事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第34號原告甲○○訴訟代理人 柴健華 律師被告丙○
（現於台北看守所執行中）被告宏祥利汽車貨運有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 陳麗雯 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬柒仟肆佰貳拾伍元及自及民國95年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實同一者，不在此限，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第
255條第1項第2款、第2項、第262條分別定有明文。原告起訴時以被告宏祥利汽車貨運有限公司（下簡稱宏祥利公司）與被告涉嫌共同侵權行為，依據民法第185、184條提起本訴，嗣於95年5月19日具狀以被告宏祥利被告丙○間係靠行關係，僅為系爭貨車之登記名義人，被告丙○既駕駛系爭貨車竊取鋼板，在外觀上足使人認為係執行載運物品之職務，而為被告宏祥利公司服勞務之人，被告宏祥利公司應負僱用人責任為據，應與丙○負連帶賠償責任，爰追加民法第
188條第1項所定之損害賠償請求權為本案訴訟標的，並於95年8月29日言詞辯論期日時撤回民法第185條之請求（見本院卷第104、176、178頁），經查，原告請求之基礎事實同一，不甚礙被告防禦及訴訟之終結，被告無異議為本案之言詞辯論，揆之前開規定，應予准許。
二、原告起訴時請求被告連帶給付2,418,750元及自93年1月3日起算之法定遲延利息，嗣於95年9月19日言詞辯論期日具狀減縮聲明為1,350,000元（見本院卷第173頁），核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張
（一）被告丙○於民國（下同）93年1月3日凌晨1時至4時許，駕駛被告宏祥利公司所有車牌號碼00-000大貨車（下稱系爭貨車），前往臺北縣○○鄉○○路89之2號對面空地，以貨車附掛之吊車設備竊取原告所有置放於該處之鋼板45個，所涉竊盜案件，業經台灣高等法院判決有罪在案，應負侵權行為賠償責任。被告丙○雖靠行於被告宏祥利公司，丙○駕駛系爭貨車竊取鋼板，在外觀上足使人認為係執行載運物品之職務，為被告宏祥利公司服勞務之人，被告宏祥利公司應負僱用人責任，應與丙○負連帶賠償責任，爰依據侵權行為法則提起本訴，請求如訴之聲明。原告於94年12月收受被告丙○之刑事判決後，始與律師聯絡亦得向被告宏祥利公司求償，於94年12月20日具狀提起本訴，因此知悉被告宏祥利公司為賠償異議人之時點為94年12月間，從而，原告於94年5月8日追加民法第188條之請求權，並未罹於時效。
（二）原告遭竊之鋼板均屬新品，近年來國內鋼筋製品飆漲，茲依據中國鋼鐵股份有限公司函覆失竊當時每只鋼板基價新臺幣（下同）28,165元核算，原告計受有1,267,425元之損害，被告丙○已將竊得鋼板全數銷贓變價，處所不明，被告二人事實上已無法交還（即回復原狀），故原告爰依民法第215條之規定，以回復顯有重大困難為由，且系爭鋼板市價顯較基價為高，爰請求被告二人連帶賠償135萬元及依第213條第2項規定請求自損害發生時起（即93年1月3日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定利息。
（三）聲明：
１、被告應連帶給付原告新臺幣135萬元及自民國93年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○抗辯：
（一）被告並未偷竊系爭鋼板，別人較綽號「黑的」叫車才前往載運，系爭貨車為被告經友人介紹購得，購車證明已遺失，買賣價金約50至60萬元，分兩次付款，第1次為10萬或15萬元。購得時系爭貨車時即已靠行於被告宏祥利公司，行照上亦登記為被告宏祥利公司，並非宏祥利公司之受僱人，且鐵板市價一公斤約10多元，原告請求顯屬過高。
（二）聲明：駁回原告之訴及其假執行聲請。
三、被告宏祥利公司抗辯：
（一）被告丙○與被告宏祥利公司間並無僱傭關係，不成立民法第188條侵權行為責任，且原告依據民法第188條請求已罹於時效：
１、依據原告所引用87年度台上字第86號民事判決意旨所示，該判決係在搭乘服務之正常交易下，與執行職務有關，且車輛外觀有標示經營人之名稱，本件係被告丙○個人突發之竊盜犯罪行為，並非執行職務，本案車輛並未標示被告宏祥利公司之名稱，顯與上開判決意旨不符，況台灣板橋地方法院檢察署偵辦94年度偵續字第314號案件，曾向勞工保險局及全民健康保險局函查被告丙○之勞健保狀況，丙○於93年間起並未投保勞保，93年12月13日起並未投保健保，因此，被告丙○並非被告宏祥利公司之員工至明。
２、原告於94年11月間起訴時，係主張被告丙○於93年1月3日竊盜行為，對被告宏祥利公司之請求權基礎為民法第185條第1項共同侵權行為，然原告遲至95年5月19日始提起民法第188條僱用人侵權行為連帶責任，顯已逾2年之請求權時效。
（二）原告請求鋼板市價部份：原告於警察局調查筆錄稱系爭鋼板市價約140萬元，依據中國鋼鐵股份有限公司之回函，系爭鋼板重約2.15公噸，於93年度第1季日系規格基價為13,100元，如以2.15公噸計算僅價值為28,165元，且原告始終無法提出進貨單據，就其損失未盡舉證責任，原告請求自無理由。
（三）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實（見95年5月2日言詞辯論筆錄，本院卷第
90、91頁）
（一）被告丙○於93年1月3日凌晨1時至4時許，駕駛車號00-000大貨車，前往臺北縣○○鄉○○路89之2號對面空地，竊取原告所有鋼板45個涉嫌竊盜案件，業經本院判處有期徒刑1年，經被告丙○上訴後，由臺灣高等法院駁回上訴確定，有本院94年度易字第1124號判決、臺灣高等法院95年度上易字第105號判決可按。
（二）車號00-000號之大貨車於行竊時登記為被告宏祥利公司所有。
（三）被告宏祥利公司之負責人乙○○○被訴竊盜案件歷經不起訴處分確定。
四、本件爭點及本院判斷（見95年9月19日言詞辯論筆錄，本院卷第191頁）
（一）被告丙○是否涉嫌本件竊盜案件？被告丙○抗辯未竊取系爭鋼板，綽號「黑仔」叫伊載運云云，然查，本件竊盜事實，業據原告於刑事庭指證歷歷，並有原告於刑事庭所提供之失竊現場鄰近道路監視錄影器拍攝到系爭貨車載運系爭鋼板之情形，有翻拍照片可按，，被告供稱「黑仔」之聯絡電話為0000000000號，經檢察官向東信電訊公司查詢，並無該門號，被告丙○既受僱於綽號「黑仔」載運，卻無法供述其正確之聯絡方法與地址，且既不認識綽號「黑仔」，焉有可能於深夜受僱載運鋼板之理？被告丙○所辯，顯不合常理，被告丙○之竊盜犯行，並經台灣高等法院判刑確定，有台灣高等法院95年度上易字第105號刑事判決可按（見本院卷第198頁）。
（二）被告宏祥利公司是否與被告丙○應負民法第188條僱用人之連帶賠償責任？原告主張被告丙○靠行於被告宏祥利公司，丙○駕駛系爭貨車竊取鋼板，在外觀上足使人認為係執行載運物品之職務，而為被告宏祥利公司服勞務之人，被告宏祥利公司應負僱用人責任為據，應與丙○負連帶賠償責任云云，然查：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告丙○係受僱於被告宏祥利公司，自應就上開事實負舉證責任。然查，被告丙○所駕駛之系爭貨車係靠行被告宏祥利公司，有被告宏祥利公司所提出之汽車貨運接受個別經營者靠行委託服務契約可按（見本院卷第53頁），被告丙○自認僅靠行於被告宏祥利公司，並未受僱於被告宏祥利公司等語（見95年5月2日筆錄），而台灣板橋地方法院檢察署於偵查被告宏祥利公司負責人 林曾素 分涉嫌竊盜案件中，曾向勞工保險局及全民健康保險局函查被告丙○之勞健保狀況，被告丙○於93年間並無勞保紀錄，丙○自90年12月13日起自未投全民健康保險（見本院卷第136至138頁），準此，被告宏祥利公司並未為被告丙○投保，被告丙○並未受僱於被告宏祥利公司之事實，應可認定，被告林曾素分涉嫌竊盜案件，亦經台灣板橋地方法院檢察署為不起訴處分確定（台灣板橋地方法院94年度偵續字第314號不起訴處分書），再者，原告並未舉證被告丙○受僱於被告宏祥利公司之事實，原告請求被告宏祥利公司應負民法第188條僱用人連帶賠償部份，顯無理由，應予駁回。
２、「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。」「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。」（最高法院92年度台上字第485號、91年度台上字第2627號判決意旨參照）。揆之前開判決意旨，均認僱用人與受僱人復連帶賠償責任，均以受僱人在外觀上利用執行職務之機會，利用執行職務有關或必要之行為，致他人受損害，始負連帶損害賠償責任。退步言之，被告丙○所駕駛之車號00-000號大貨車（系爭貨車），於深夜凌晨1時至4時許，自行前往台北縣○○鄉○○路89之2號竊取系爭鋼板，顯非受被告宏祥利公司之授權或命令，亦非執行職務之必要行為，或在外形上與執行職務有關之行為，而為其個人之犯罪行為，與執行職務絲毫無關，難認被告宏祥利公司需負民法第188條之僱用人連帶損害賠償責任。
３、另原告主張依據最高法院87年度台上字第86號意旨以「目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行（出資人以該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運），而向該靠行人（出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有，乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運，乘客於搭乘時，只能從外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為該經營人服勞務，自應認該司機係為該經營人服勞務，而使該經營人負僱用人之責任，以保護交易之安全。」認被告宏祥利公司應負連帶損害賠償責任云云。然查，上開判決意旨係以靠行車輛之外觀有標示經營人之名稱，但系爭貨車外觀並無被告宏祥利公司之名稱，且上開判決仍係執行職務有關之行為，然本件係被告丙○個人之竊盜行為，自不得比附援引。
（三）原告請求之鋼板市價為何？
１、系爭鋼板尺寸為長6公尺、寬1.8公尺、厚2.54公分，理論重量為2.15公噸，依據中國鋼鐵股份有限公司之日系規格鋼板JISSS400為例，93年第1季基價為每公噸13,100元，有中國鋼鐵股份有限公司（下稱中國鋼鐵公司）95年8月28日（
95）中鋼C2字第000000-0000號函可按（見本院卷第183頁），以此換算每個鋼板基價為28,165元，系爭45個鋼板之基價為1,267,425元（13,100x2.15x45=1,267,425），雖鋼板之市價，係因基價、材質附價、其他附價、及運費等組成，有中國鋼鐵公司上開函文可按，原告並未提出運費、材質附價、其他附價等因素，亦未提出任何進貨單據，供本院審酌，原告主張基價比市價高，並未舉證以實其說，自難認原告請求為135萬元為有據。從而，原告請求1,267,425元之範圍內，為有理由，逾此部份，應予駁回。
２、按因回復原狀而應給付金錢者，依民法第213條第2項規定，固得請求自損害發生時起之利息，惟該條所定係指金錢被侵奪者，回復原狀即應給付金錢者而言，至於以金錢代替回復原狀之情形，則無該條項適用之餘地（最高法院56年度台上字第1863號判例意旨， 孫森焱 著，民法債篇總論，頁441）。惟侵權行為人支付該金錢遲延時，被害人仍得依民法第
233條第1項規定請求法定利息，且給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。原告以其鋼板遭被告丙○竊盜為由，請求被告丙○以金錢賠償代回復原狀，揆諸前揭判決意旨，自不得依民法第
213條第2項請求自損害發生時起加給利息，僅得依民第
233條第1項前段規定，請求依法定利率計算之遲延利息，且被告丙○所負之債務，性質上屬無確定期限之債務，故應自受催告即收受訴狀繕本之翌日起，始負遲延責任，從而，原告主張遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日即95年1月14日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部份，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告就被告丙○部份陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告就被告宏祥利公司既為敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘陳述、證據及爭點，判決之結果無影響，自不須逐一斟酌，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書，第390條第2項判決如主文。
中華民國95年11月7日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月7日
書記官朱家惠