裁判字號：最高法院89年台上字第4528號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第五九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年八月十七日，在高雄市○○路與文衡路附近之華山玩具行，以新台幣（下同）五千五百元之價格，向該玩具行購買仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠西德ＰＰＫ半自動手槍製造之玩具手槍一支，旋未經許可擅自在不詳處所予以製造貫通槍管後，而未經許可無故持有該仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠西德ＰＰＫ半自動手槍製造可發射金屬、子彈具有殺傷力之玩具手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號壹壹零貳壹陸參零玖捌），並將該槍放置於其所有之ＸＧ－八三三九號自用小客車內。嗣於八十六年八月十九日十六時三十分許，在高雄市○○路與十全路口之羅馬假期泡沫紅茶店為警查獲，並在其所有之上開自用小客車上扣得該仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠西德ＰＰＫ半自動手槍製造可發射金屬、子彈具有殺傷力之玩具手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號壹壹零貳壹陸參零玖捌）等情。經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可製造可發射金屬、子彈具有殺傷力之玩具手槍之罪刑，並宣告強制工作之保安處分，固非全然無見。
惟查，原判決係以扣案之玩具手槍，經第一審拆卸了解貫通槍管部分之情形，發見槍管後部有磨損改造情事，經內政部警政署刑事警察局之鑑定結果：「槍管材質為金屬，且已貫通，機械性能良好」等情為論據。然經檢閱該件鑑驗通知書記載：送請鑑驗資料為手槍一把（含彈匣一個）及子彈六顆。依「性能檢驗法」鑑定結果：手槍部分，認定係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製之半自動手槍改造而成，槍管之材質為金屬，已經貫通，機械性能良好，具有殺傷力；子彈部分，認定係玩具手槍用之金屬空彈殼等情，有該局鑑驗通知書在卷可稽（見偵查卷第四十八頁）。但依卷附之扣案子彈照片觀之，係帶彈頭之實彈，並非空彈殼（見警卷），與檢驗資料記載之六顆子彈相符，但何以變成空彈殼﹖彈體內有無火藥﹖彈殼上有無底火﹖彈頭為何材質﹖是否經試射後而成為彈殼﹖均有疑問。此攸關法律之適用，致事實欠明，原審未予究明，本院實無從為法律上判斷。次查槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月十四日修正公布，司法院大法官會議於八十七年十二月八日作成釋字第四七一號解釋謂「該條例第十九條第一項固規定犯同條例第七、八、十、十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，惟保安處分，係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性及對行為人未來行為之期待性相當，因而該項規定，不問對行為人有無預防矯治之必要，一律宣告保安處分，致限制不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條之比例原則，不予適用；但該條項所列舉之罪，若依個案情節審查符合比例原則部分，仍應適用該條例規定宣告保安處分」等語。原判決於八十七年六月十七日宣示判決，於未解釋前，該條項係硬行規定「應宣告保安處分」，此部分當時法院尚無從自由裁量，乃依法宣告保安處分，固無不合。然既已有應就個案情節審酌之解釋。本件依原判決所認定事實，上訴人將其購自玩具店之玩具手槍槍管貫通，使之具有殺傷力。但並未認定上訴人有持用該玩具手槍，為任何犯罪行為，究有無達於危害社會秩序之程度，有無宣告保安處分以矯正其惡性之必要，均未為審酌說明，即有可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二日