裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第591號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1388號，中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第4445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 李芬桂 ；綽號 黑馬 ）前有重傷害之犯罪科刑紀錄，執行完畢已逾5年。又於民國82年間因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院判處有期徒刑2年4月（肅清煙毒條例部分）、5月（麻醉藥品管理條例部分），應執行有期徒刑2年8月，上訴後經本院以81年度上訴字第6089號上訴駁回確定；復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年6月；上開2案接續執行，於84年12月22日縮刑假釋出監，嗣於87年10月7日經撤銷假釋。再於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3年6月；同年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院判處有期徒刑1年8月（槍砲部分）、7月（麻醉藥品管理條例部分），應執行有期徒刑2年；上開各罪連同前揭殘刑，接續執行，嗣於90年6月22日假釋出監，刑期應至94年4月4日始屆滿，現仍在假釋期間。
二、丙○○明知制式手槍、具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之內政部許可，不得持有，竟基於持有制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於93年2月10日之前之某日，無故持有德國ＳＩＧ─ＳＡＵＥＲ廠製Ｐ229型口徑9ＭＭ制式半自動手槍（含手槍構成部分彈匣1個）1支及具有殺傷力之子彈2顆。緣己○○本係址設臺北縣三重市○○街○○號「三八一茶藝館」負責人之一，因其合夥股東死亡，己○○前於92年11月10日將該店以新台幣（下同）20萬元頂讓予甲○○經營，甲○○並支付己○○部分價金12萬元，嗣甲○○以該店係房東出資裝潢而認為遭到己○○所欺騙，進而拒絕再支付其餘8萬元。甲○○乃透過介紹頂讓上開茶藝館之 林清波 以電話通知己○○於93年2月10日下午前往該茶藝館就頂讓金糾紛進行談判，林清波並約己○○於同日下午3時50分許先行前往三重市○○街○○號由綽號「 阿賢 」之成年男子所經營的茶藝館見面商討，俟己○○到達「阿賢」經營之茶藝館時，巧遇正在茶藝館內泡茶之丙○○及另2位不詳姓名之成年男子，己○○不知丙○○當時已將上開制式手槍（含彈匣1個）1支及子彈2顆放置腰際而外人難以察覺之處，己○○乃將甲○○還積欠頂讓金8萬元一事告知丙○○，丙○○表示「同一村莊的人怎麼可以讓人欺負」並願意與己○○一同前往「三八一茶藝館」找甲○○解決，丙○○、己○○2人隨即與上開2名成年男子共同至「三八一茶藝館」。嗣於93年2月10日下午4時許，其4人到達「三八一茶藝館」後，經甲○○引導進入店內2號包廂裡坐定後，因甲○○認茶藝館頂讓金係遭己○○所騙，對己○○等4人出言稱「白紙黑字，請黑道及白道出來說都一樣，因我有證據」等語，而與己○○起爭執時，引起在場丙○○之不滿，在己○○及另2位不詳姓名男子均不知情下，丙○○即以右手取出藏放在腰際之前揭手槍（內含彈匣1個及子彈2顆），竟基於恐嚇之概括犯意，以加害甲○○生命、身體之事，朝甲○○身體旁邊擊發1顆子彈，並以腳踢擊甲○○之腰部（未成傷），使甲○○心生畏怖，致生危害其安全，此時甲○○之子乙○○見狀進入前揭包廂，亦遭丙○○以推撞方式擠出包廂，丙○○復承前恐嚇之犯意，以加害乙○○生命、身體之事，而朝乙○○腳旁地上擊發1顆子彈（乙○○未成傷），亦使乙○○心生畏怖，致生危害其安全，嗣丙○○進入包廂內再以前揭制式手槍之槍柄敲擊甲○○之頭部數次，使甲○○受有額頭處瘀傷及撕裂傷之傷害（甲○○受傷部分業據其於審理中已撤回告訴，經原審不另為不受理之諭知如後述）後，丙○○即叫己○○趕緊離開現場，並自行持前揭制式手槍與該2名址以電話報警處理，經警在現場扣得以前開制式手槍所擊發之彈頭1個、彈殼2個；迄93年2月10日晚上10時30分許，己○○前往臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所接受警察詢問，而丙○○則於同年3月1日上午11時10許，攜帶上開制式手槍（含彈匣1個）1支至同分局投案接受警察詢問，並扣得上開制式手槍（含彈匣）1支。
三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；且被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查共同被告己○○於警詢時之供述，就被告丙○○而言，係審判外之陳述，復未符合例外得為證據之規定，依法不得作為證據。次查被害人乙○○、告訴人甲○○分別於警詢時之陳述，固屬審判外之陳述，然均係於案發當日即93年2月10日所為，屬知覺事實發生後隨即所作之陳述，無記憶歷久而有模糊之虞的瑕疵，且被告丙○○於警詢時亦供明與告訴人甲○○間並無財務糾紛，被害人乙○○、告訴人甲○○於警詢時均陳明並不認識被告丙○○，是被害人乙○○、告訴人甲○○應無設詞構陷之動機，虛偽陳述之危險性不高，具有可信之特別情況，而其等係案發當時在場之人，所為陳述係證明犯罪事實存否所必要，是被害人乙○○雖於審理中經合法傳喚，無正當理由不到庭（有送達回證可稽），然依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，其警詢之指述自得為證據；另觀之告訴人甲○○警詢時之陳述，明顯與審判中不符，然其警詢時陳述除有上開足認可信之情形外，並與被害人乙○○警詢時之陳述情節互核相符，且公訴人於審理中就「警局作筆錄時，記憶是否比較清楚」一項詰問告訴人甲○○，並經其回答在卷，足認公訴人業已主張並釋明告訴人警詢時之陳述具有較可信之特別情況，依同法第159條之2規定，亦得為證據。被告丙○○之辯護人辯稱被害人乙○○、告訴人甲○○警詢時之陳述無證據能力一節，並非足採。此外，共同被告己○○於偵查中陳述、被害人乙○○、告訴人甲○○於偵查中之陳述，被告丙○○及其辯護人迄辯論終結前均未聲明異議，依法視為已同意作為證據，自有證據能力，合先敘明。
二、被告之辯解：
（一）訊據被告丙○○固坦承攜帶扣案手槍前往警局投案之持有手槍事實，惟矢口否認有對被害人開槍示警及傷害犯行，辯稱：扣案槍枝係己○○攜帶至案發現場，伊當時並不知情，伊當時並未持槍對被害人開槍，亦未毆打被害人，均係己○○所為，當時伊僅係為阻止己○○而搶下 蔡某 手中之手槍，而於事後持槍前往警局投案云云。
（二）原審指定辯護人為被告丙○○辯護稱：共同被告己○○警詢時供述、證人甲○○、乙○○2人於警詢之陳述，係傳聞證據，不得作為證據，況且證人甲○○於原審審理時所證述之內容與其警詢供述不同，惟公訴人並未提出證據以證明甲○○於警詢時之陳述「具有較可信之特別情況」，尚難認其警詢陳述有證據能力；另證人甲○○於偵查中及原審審理時之證詞，與被告丙○○辯解之情形相同，堪認本案扣案之手槍確係己○○所有，並為己○○持有及開槍；且被告丙○○經送法務部調查局測謊結果，研判並未說謊，足見被告辯解為真；另同案被告己○○與被告丙○○有對立之利害關係，故其所為不利於被告丙○○之供述，已難遽信。況被告丙○○與告訴人甲○○素不相識，亦無仇恨，而己○○亦自承伊未給被告丙○○任何好處，則被告丙○○在無重利引誘下自無甘冒罹重罪之風險而替己○○強出頭之必要，故己○○之供述亦有違經驗法則等語。
三、本案犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人甲○○、被害人乙○○於警詢初訊（即93年2月10日）時指訴綦詳，並經證人即共同被告己○○於偵查、審理中供證屬實，且有讓渡書影本、臺北縣立三重醫院驗傷診斷書各1件、告訴人甲○○、被害人乙○○警詢時簽名指認被告丙○○之口卡照片共3紙、「三八一茶藝館」現場照片10張、甲○○受傷照片2張在卷可稽。此外，並有扣案之制式手槍（含彈匣1個）1支、彈頭1個、彈殼2個足資佐證；而扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，該扣案之制式手槍認係德國ＳＩＧ─ＳＡＵＥＲ廠製Ｐ229型口徑9ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0930051141號槍彈鑑定書1件在卷可稽。另上開扣案之彈頭1個、彈殼2個經送鑑定結果，其中彈頭部分認係口徑9ＭＭ制式子彈彈頭，彈殼部分認係已擊發之口徑9ＭＭ制式彈殼，且經以「比對顯微鏡比對法」比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同1支槍所擊發；而上開制式槍枝試射彈殼，經以比對顯微鏡比對法，發現與前揭彈殼2顆，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該制式槍枝所擊發等情，亦分別有前開刑事警察局93年3月3日刑鑑字第0930033843號槍彈鑑定書、同警察局93年3月30日刑鑑字第0930070280號函各1件附卷可佐。又依據上開現場照片所示（見偵卷第41、第43頁），前揭制式手槍擊發子彈，該子彈彈至現場牆壁，均造成凹痕、漆掉落之情形；且上開鑑定報告亦認扣案之彈頭係口徑9ＭＭ制式子彈彈頭，而扣案彈殼則係已擊發之口徑9ＭＭ制式彈殼，且經以比對顯微鏡比對法比對結果後發現，該彈殼係由前揭制式槍枝所擊發，足徵上開制式手槍所擊發之子彈2顆均具有殺傷力。是上開制式手槍（含彈匣1個）1支、子彈2顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥無訛。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟告訴人甲○○於93年2月10日下午6時10分許第1次警詢時指訴：「（發生槍擊案經過為何？）該店前店家己○○於今（10）日15時50分許，共4人進入我所開的店內，直接找我，我立即接待他們進2號包廂內談判，我即告訴他們這家店頂讓問題，我認為我有被己○○欺騙。其中1名男子在腰中拿出1把槍對我開了1槍，我立即閃開並未被他打中，該開槍男子並走向我用槍托打我的頭部，然後走出包廂外又對我兒子又開了1槍，沒有打中」、「（開槍的人你是否認識？你是否有受傷？）我不認識，有，我額頭遭丙○○用槍托打傷額頭」、「（對方有無向你說何話？）對方自稱是竹林寺的兄弟，我們沒有向你收錢就不錯了，就讓這件事情了結，開完槍之後就這樣對我說」、「（包廂形式為何？）包廂內為圓桌，開槍男子坐於內側向門，我和他坐於對向位置」、「（該男子手拿何種手槍？）黑色，不確定為何種形式手槍」、「（己○○及其他兩人是否有持或其他器物毆打你？）沒有，他們沒有任何動作」‧‧‧「（你和己○○及其他3人是否有糾紛或仇恨？）只和己○○有頂讓店的糾紛，和其他3名男子沒有糾紛及仇恨」、「（今日開槍的男子及其特徵為何？）理平頭，身高約170公分，手上有包紮紗布不確定是哪1手，體型較瘦高」、「（你是否確定是己○○帶他們3人進入你的店內？）確定」等語。告訴人甲○○於同日晚上8時5分許第2次警詢時指稱：「（警方所調出的相片你是否認識‧‧‧）我不認識，但他就是己○○帶丙○○至我店內開槍之人」等語（見偵卷第14至16頁）。又被害人乙○○於許警詢時亦指稱：「（當時你是否在場？做何事？當時情形為何？）當時我在場，我在該店（三八一茶藝館）內從事服務生工作，案發當時我站在店內第2號包廂門口。前負責人己○○（經指認無誤）於下午15時50分許與其他3人進入店內，我父親即招待他們進入店內2號包廂，隨即商談該店頂讓問題。之後其中1名男子從腰部拿出1把槍枝並對我父親開1槍，並走近我父親用槍柄打我父親頭部（左側），我大聲叫說不要這樣，有什麼事好好講，隨即那名男子走出包廂並朝我腳部開1槍，但沒擊中，他就用左手打我右臉1拳，之後又進入包廂內毆打我父親後離開」、「（槍枝是何人攜帶？何人開槍？該名男子特徵為何？）該名男子我不認識，是他攜帶，也是他開槍，該名男子就是警方人員所提供相片內之男子丙○○（經指認無誤）」‧‧‧「（你是否有親眼看見槍擊時，槍擊向何方向射出？）有看見，第1發朝我父親開槍，第2發朝我腳部開槍，但都沒有擊中」、「（你有無聽見是何人教唆丙○○開槍？）我沒有聽見有人叫丙○○開槍。但我有聽見「做掉」這兩個字」‧‧‧「（己○○與另兩名男子見丙○○開槍，有何動作？）另1名」、「（你與己○○及同行3名男子﹝丙○○、另2名年籍資料不詳﹞是否認識？有無仇恨？）我有見過己○○3次面，另丙○○及另2名男子均不認識，沒有仇恨」等語（見偵卷第23頁至24頁）。是告訴人甲○○、被害人乙○○經指認被告丙○○之口卡照片後，其2人於警詢時明確指述：被告丙○○從腰中拿出1把槍對甲○○開1槍，因立即閃開未被擊中，丙○○並用槍托打甲○○之頭部，後走出包廂外又對甲○○兒子乙○○又開1槍，但未擊中，當時己○○及其他兩人沒有持器物毆打甲○○，亦未有任何動作等語。且告訴人甲○○、被害人乙○○上開指述，與證人即共同被告己○○偵審中供證情節，互核相符，而告訴人甲○○受有額頭處瘀傷、撕裂傷之傷害，亦有上開臺北縣立三重醫院驗傷診斷書、受傷照片可佐；此外，並有告訴人甲○○、被害人乙○○簽名指認被告丙○○之口卡照片可稽，俱徵告訴人甲○○、被害人乙○○於警詢初訊時指述被告 李芳柱 於上開時間在「三八一茶藝館內」從腰部拿出上開制式手槍對其2人開槍恐嚇，其間並用槍托打傷甲○○等情非虛。
（三）雖告訴人甲○○於93年2月11日第3次警詢時仍指述被告李芳柱是對伊開槍之人，並指稱當伊拿出雙方所簽定讓渡書，告訴己○○：白紙黑字，請黑道及白道出來說都一樣，因伊有證據等語時，被告己○○將臉突然轉向另3人，而己○○原放桌上之雙手卻立即以右手大拇指、食指比出「槍」手勢，這時伊看見丙○○立即以右手從他腰間拔出1支黑色手槍，在未拉槍機下朝伊開槍，伊發現子彈從左手臂方向飛過，但未傷到身體，然後丙○○再起身並用腳踹伊腰部及椅子，致伊跌坐在地，並以台語說「我是竹林寺的人，你是外地人，你要來這裡開店，我沒對你踏利頭就不錯，讓渡書這問題就此結束」，然後伊兒子乙○○就進來包廂內向丙○○求情，丙○○推乙○○去撞壁後，以左手毆打乙○○，但遭到其他人制止，這時丙○○就以該手槍朝乙○○之腳邊再開1槍，但未傷到人，然後丙○○進入包廂內，當時伊從地上起身並坐在椅子上，而丙○○再進入後就以三字經罵伊，這時己○○說「做掉他」，丙○○就以槍柄朝伊頭部大力敲打3下，致伊鮮血直流，這時己○○又開口說「這20萬元就算了，如果你再提起這20萬元的事，第2次我就叫人開槍打死你，你小心一點」，己○○並以腳踢倒旁邊椅子，然後4人就離開等語（見偵字卷第11至22頁）。然告訴人甲○○於偵查中則改稱：93年2月10日下午在「三八一茶藝館」，是己○○從腰際拿槍，對伊尚未瞄準時，丙○○就將己○○的槍走，伊後來倒在地上有聽到2聲槍聲，至於警詢時說丙○○開槍，因伊當時有點酒，那2人靠很近，燈光很暗，伊那時嚇到了，若沒丙○○伊可能被打中了；己○○開槍射伊時，乙○○沒有在旁邊，案發後伊睡醒隔天早上確定是己○○開槍射伊等語（見偵卷62頁）。告訴人甲○○嗣於審理中以證人身分結證稱：93年2月10日包含己○○在內共有5個人到「三八一茶藝館」，他們進去包廂裡，伊跟己○○說契約是白紙黑字，叫什麼人來都一樣，己○○聽到後，都沒有回話，一進去後，己○○就掏槍出來，並恐嚇伊說錢不要再拿了，當時伊看到己○○帶來之丙○○有擋己○○，而己○○掏槍出來時，有射擊，聽到1、2聲槍聲伊就趴到地下，撞到桌腳後，頭部受傷，伊看到其中有1個人衝出去，因為伊是趴著，不曉得是誰衝出去，後來就聽到己○○說錢不要再講了；乙○○聽到槍聲時，有跑到包廂來，但那時人都散了，都衝出去了；案發時丙○○看到己○○掏槍時，有用手去撥槍，丙○○並說這種事情不要動用到槍；案發當時是己○○拿槍出來，伊就趴下去，趴下去後發生的事情，伊就不清楚；至於槍為何會擊發，伊猜可能是走火，有些細節時間太久伊想不起來，有些是伊猜想，而且這是突發事件，不到2分鐘。次經被告己○○之辯護人行反詰問時則稱：伊診斷證明書的傷勢就是頭部撞到桌腳造成的；警局作筆錄時，警察有拿相片給伊指認，伊說反應不過來，當時沒有指認；伊沒有向警察說開槍的人的特徵，且警詢筆錄是電腦列印，當時伊不願意簽名，因很驚嚇，怕會誣賴人家，後來是警察叫伊簽名，而伊在警詢作筆錄時，沒有向警察說是何人開槍，也沒有向警察說槍是何人所有，但伊說是己○○拿槍出來的，至於為何沒向警察說是己○○拿槍出來，是因伊當時很害怕；當乙○○到包廂時，衝突已結束，人衝出去時，乙○○有被撞到，當時伊趴著，衝出去的詳情不是很清楚，伊起來時，人都不見；案發時包廂外面有燈光，該燈光足以讓人辨識1個人容貌。又經被告丙○○之指定辯護人行反詰問時，甲○○則稱：伊在包廂裡，沒有聽到丙○○對伊恐嚇，丙○○亦沒有拿槍敲頭或用腳踢；伊事後回想當時說是地方角頭及恐嚇話的是被告己○○的聲音；伊已忘記警詢時說過什麼話；嗣經審判長詢問時證稱：伊在警局時被問得很久、很累，可能是己○○的筆錄先作，己○○指認是丙○○開槍，警察就用己○○筆錄來對伊詢問，且案發當天情形，因時間太久，伊不記得，而作筆錄之情形，伊也不記得，伊不知道筆錄為什麼會記成這樣，伊想趕快做完，在警局、偵查中作筆錄前，伊沒有與乙○○討論案情，警詢作筆錄時，伊不能確定是誰開槍，睡了一覺之後，才確定是己○○等語。觀諸告訴人甲○○於第3次警詢時、偵查及審理中之指證，先後指訴不一，忽則指稱被告丙○○是對伊開槍之人，且被告己○○曾以右手大拇指、食指比出「槍」手勢等語，忽則又改稱是被告己○○從腰際拿槍，對伊尚未瞄準時，丙○○就將己○○的槍搶走，伊後來倒在地上有聽到2聲槍聲等情，除與其第1、2次警詢時之供述及被害人乙○○警詢時之指述情節均明顯不合外，甚且告訴人甲○○審理中供述亦前後反覆不一或與常情相悖之處，諸如：１當天被告己○○究係與多少人一同進入上開茶藝館包廂內，先稱加上己○○共5人，嗣又稱伊不能確定總共來了4人或5人；２就己○○是否持槍射擊，先稱己○○掏槍出來時有射擊，嗣則稱猜想可能是因走火，該槍才會擊發；３就警詢時是否指認被告相片，先稱有指認相片，後稱伊當時沒有指認；４就甲○○所受額頭處瘀傷及撕裂傷之原因，陳稱是伊聽到槍聲後趴在地上撞到桌腳的，然上開受傷若非遭人故意毆傷，而係告訴人自己撞到桌腳所致，其何須於案發翌日即93年2月11日前往臺北縣立三重醫院「驗傷」後，由醫院出具驗傷診斷書等項。而被告丙○○於偵查中供稱伊朋友聽到老闆（指告訴人甲○○）說其於警詢時指稱遭伊（指被告丙○○）用槍射擊，伊才知事態嚴重等語（見偵卷第50頁背面），可知案發後被告丙○○確有透過友人與告訴人甲○○接觸，且觀之告訴人甲○○於93年3月9日偵查及原審審理中改稱係被告己○○持上開手槍射擊，與被告丙○○於同年3月1日至臺北縣政府警察局三重分局投案時之供述相符，則告訴人甲○○此後之證詞是否在他人干預下所為，已非無疑，另被害人乙○○於偵查中改稱伊是看到被告丙○○搶到槍云云，與其警詢時指述亦不合，俱徵告訴人甲○○第3次警詢、偵查、原審審理中之指述，及被害人乙○○偵查中之供述，均有諸多瑕疵存在，顯係事後迴護被告丙○○之詞，自難僅憑告訴人甲○○、被害人乙○○上開片面有瑕疵之指訴即遽為有利於被告丙○○之認定。
（四）按告訴人、被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件告訴人甲○○、被害人乙○○雖事後翻異案發當初之陳述，但依經驗法則，其等案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較為可採，故除非可證明告訴人甲○○、被害人乙○○事後更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄告訴人、被害人於警詢初訊而不採。再參酌被告丙○○於警詢時供明前與告訴人甲○○、共同被告己○○均無仇恨、糾紛，而被害人乙○○、告訴人甲○○均陳明僅認識共同被告己○○，而不認識被告丙○○，是被害人乙○○、告訴人甲○○及共同被告己○○應無設詞構陷之動機，衡之常情，上開被害人於警詢初訊及共同被告己○○於偵查及審理中之證述，當無誣陷被告丙○○之理，且被害人既認識共同被告己○○，而不認識被告丙○○，則被害人於案發時應可清楚辨識究係何人開槍，是告訴人甲○○、被害人乙○○於警詢初訊時在看過照片後既已明確指認係被告丙○○開槍，按理其2人誤認之可能性甚低。是自以告訴人、被害人分別於警詢初訊及證人即共同被告己○○於偵查、審理中之供證較為可採。雖被告丙○○辯稱伊後來將上開手槍奪走，心想共同被告己○○會拿出20萬元，替伊討回插在該茶藝店已死亡之原股東 陳標明 的暗股股份云云，但共同被告己○○於審理中供證伊不知道丙○○有無插暗股，當初伊與被告丙○○要去茶藝館時，並沒有說要給丙○○好處，而該茶藝館之頂讓金20萬元，告訴人已付12萬元，尚積欠8萬元等語，遑論被告丙○○迄未提出其插暗股之事證以實其說；縱認被告丙○○所辯其係該茶藝館暗股股東一節屬實，但共同被告己○○供明案發時告訴人甲○○尚積欠頂讓金8萬元等語，告訴人甲○○對此亦未爭執或否認，顯與被告丙○○辯稱希望己○○會拿出20萬元為伊討回茶藝館暗股股份一節，即有未合；況且，倘若被告丙○○辯稱該制式手槍係被告己○○所有並攜帶前往之物，然制式手槍之市價甚高，何以被告丙○○案發後將該槍奪走並逕行帶走時，未見被告2人有何爭搶之衝突，益徵被告丙○○所辯與常情相違，顯不足採信。綜觀告訴人甲○○、被害人乙○○警詢初訊時一致之指述，參合共同被告己○○偵審中之供證情節，及前開診斷證明書、被告丙○○最後交出上開制式手槍等節，足認被告丙○○確自93年2月10日前某日起即開始持有上開制式手槍及具殺傷力之子彈，並於同日下午4時許，在上址，於共同被告己○○不知情下，自腰際取出該制式手槍（內含彈匣1發、子彈2顆）分別朝向告訴人甲○○身體旁邊、被害人乙○○腳旁地上開槍恐嚇等情，洵堪認定。
（五）再檢察官曾函請法務部調查局對被告丙○○進行測謊之結果，被告丙○○就：扣案槍枝是己○○攜至現場；當天渠沒有向甲○○等人開槍射擊；渠沒有用槍托毆打甲○○等問題，均無情緒波動反應，研判未說謊，有該局93年7月12日調科參字第09300272120號測謊報告書在卷可稽。惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經歷，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。而由於測謊結果之可靠性如何，尚無定論，故無論國內外對於測謊此一尚未完全發展成熟之科學證據手段，或得以之作為從事刑案偵查人員辦案之參考，尚不能據以為被告有罪或無罪認定之唯一依據。本件依前開證據足認被告丙○○有持槍恐嚇行為，尚不得僅憑測謊結果即為其無罪之認定。綜上，本案事證已甚明確，被告丙○○所辯均不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告丙○○持有上開制式手槍1支、具殺傷力子彈2顆之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪（持有制式手槍部分）、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（持有案發當日所發射子彈2顆部分）。又被告丙○○持槍對告訴人甲○○、被害人乙○○射擊之所為，均係犯刑法第305條恐嚇致生危害安全罪。被告丙○○持有之具有殺害力之子彈雖有2顆，然僅侵害1社會法益，係屬單純1罪；其以1持有行為同時未經許可而持有制式手槍、具殺傷力子彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可無故持有制式手槍罪處斷。又被告丙○○前後2次恐嚇犯行，時間相近，所犯又係構成要件相同之罪名，且侵害2個同性質之法益，其前後2次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，每次行為皆可獨立成罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以1罪，並加重其刑。再按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬1個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年臺上字第1035號判決，亦採同一意旨）。被告丙○○持有槍、彈之初並無預見日後發生本件爭執而作為恐嚇之用，是其所犯之未經許可持有制式手槍罪及恐嚇罪2罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又公訴人雖未就被告所犯持有具殺傷力子彈2顆之犯行予以起訴，惟此與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，俱如前述，自為起訴效力所及，應併予審究。另起訴書已記載被告丙○○以示警之意，持槍分別朝告訴人甲○○身旁、被害人乙○○腳旁地上各射擊一發之犯罪事實，所犯法條雖未論及刑法第305條部分，仍應認此部分犯罪事實業經起訴，附此敘明。
五、原審以被告丙○○罪證明確，本同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第56條、第305條、第55條、第51條第5款、第42條、第2條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條審酌被告丙○○於假釋期間，再涉本件犯行（有本院被告全國前案紀錄表可稽），素行不佳，其無故持有上開制式手槍、子彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，且僅因他人間頂讓金糾紛細故，即開槍恐嚇他人，嚴重危害社會治安，並於案發後第20日持槍向警方投案，惟猶否認部分犯行，欠缺具體悔悟之表現，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、現在市場從事青菜批發工作之生活狀況、國中學歷之智識程度等一切情狀，分別就未經許可，持有手槍，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣9佰元即銀元3佰元折算1日；就連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑8月。扣案德國ＳＩＧ─ＳＡＵＥＲ廠製Ｐ229型口徑9ＭＭ制式半自動手槍1支（含彈匣1個）沒收。
應執行有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣9佰元即銀元3佰元折算1日，扣案之制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）（含手槍構成部分彈匣1個）1支，係被告丙○○持槍恐嚇時所用之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案之彈頭1顆及彈殼2顆，均因擊發後已喪失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。又以公訴意旨另謂：被告丙○○經被害人甲○○同意進入店內2號包廂裡，因甲○○認茶藝館頂讓金係遭己○○所騙，而出言表示「白紙黑字，請黑道及白道出來說都一樣，因我有證據」等語，遂引起丙○○之不滿，並以腳踢擊甲○○之腰部，以此方式傷害甲○○之身體，嗣甲○○之子乙○○聞聲而進入前揭包廂，亦遭丙○○以推撞方式擠出包廂，嗣丙○○進入包廂內再以前揭手槍之槍柄敲擊甲○○之頭部數次，使得甲○○受有額頭處瘀傷及撕裂傷之傷害。因認被告丙○○此部分犯行另涉有刑法第277條第1項普通傷害罪。惟按刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據被害人甲○○於原審93年12月8日審理時當庭撤回其告訴，其訴追條件已不具備，本應為不受理之判決，惟公訴人認被告丙○○此部分犯行，與前揭有罪科刑部分為牽連犯，屬裁判上一罪，有不可分之關係，爰不另為不受理之諭知。其認事用法，均無不合。被告上訴未具理由，而辯護人則以原審量刑過重指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告己○○部分：
一、公訴意旨另謂：被告己○○因與告訴人甲○○2人有商店頂讓金之糾紛，己○○為與甲○○商討後續處理事宜，2人相約於93年2月10日，前往甲○○經營址設臺北縣三重市○○街○○號「三八一茶藝館」商討解決。己○○為前往處理並避免發生衝突，遂事先央請被告丙○○及另2名姓名年籍不詳之成年男子共同前往。詎己○○認識丙○○與其前往之際，係未經許可持有具殺傷力而由德國ＳＩＧ─ＳＡＵＥＲ廠製Ｐ229型制式手槍1支（槍支管制編號：0000000000及子彈2發，且由丙○○攜同前往亦無違背其本意，竟仍任令丙○○攜帶前揭槍彈。其4人經不知其等持有槍彈之甲○○同意後，而進入「三八一茶藝館」內之2號包廂。甲○○自認關於商店頂讓金之金額係遭己○○所騙，而出言稱「白紙黑字，請黑道及白道出來說都一樣，因我有證據」等語，遂引起己○○之不滿，並以手指比出開槍之手勢。丙○○見狀即以右手取出藏放在腰際之前揭手槍，以示警之意而故為朝甲○○身旁擊發1顆子彈。丙○○復基於與己○○共同傷害甲○○之犯意聯絡，而推由丙○○以腳踢擊甲○○之腰部，以此方式傷害甲○○之身體。甲○○之子乙○○聞聲而進入前揭包廂，惟遭丙○○以推撞方式擠出包廂，復以示警之意而朝乙○○腳邊擊發1顆子彈，惟乙○○未受有任何傷勢。丙○○又在己○○「做掉他」之言語示意下，再以前揭手槍之槍柄部分敲擊甲○○之頭部數次，接續之傷害行為使得甲○○受有額頭處瘀傷及撕裂傷之傷害。前揭制式手槍則由丙○○攜行離去，而未經許可持有之。己○○復向甲○○表明欲就商店頂讓金一事就此勾銷，始與丙○○等人離去上址。嗣於93年2月10日晚上10時30分許，己○○前往臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所投案說明。案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告及該分局會同內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告己○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
二、公訴人認被告己○○涉犯右揭罪刑，無非以告訴人甲○○於第3次警詢時指述被告己○○曾以手指暗示之意，令被告丙○○開槍示警，並以做掉他之言語，使得丙○○以槍柄敲擊告訴人甲○○之頭部等語，且被告己○○前往處理頂讓金糾紛，尋求支援之同伴，自不可能毫無攜帶足以威嚇或自衛之武器前往，否則顯將難達到其夥同他人前往處理頂讓金糾紛之目的，及有扣案之制式手槍1支、彈頭1個、彈殼2個；且有內政部警政署刑事警察局93年3月15日刑鑑字第0930051141號、93年3月3日刑鑑字第0930033843號槍彈鑑定書各1份、同警察局93年3月30日刑鑑字第0930070280號函1件，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。是必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。訊據被告己○○固坦承於右揭時、地，與共同被告丙○○及其他2名不詳姓名之男子一同前往「三八一茶藝館」商討頂讓金糾紛之事實不諱，但堅決否認被訴持有手槍、普通傷害罪嫌之犯行，辯稱：伊不知丙○○有帶槍枝，槍枝是到槍擊時才看到，不知道會發生這種事情，並無傷害甲○○、持有手槍或做勢叫共同被告丙○○開槍，或說做掉他的話等語。又原審辯護人辯稱：案發當日被告己○○並非事前要約丙○○前往告訴人處討債，且被告己○○與丙○○並非熟識，其係在不知丙○○身藏槍彈之情形下，與丙○○及另2名不詳姓名者共4人前往告訴人甲○○處，被告己○○已佔人多勢眾之優勢，即足威嚇甲○○，根本無需再攜帶任何殺傷力強大之武器，況被告己○○與甲○○之債務僅區區8萬元，實無可能請丙○○攜槍前往之理；告訴人雖證稱被告己○○有比開槍手勢，及做掉他等情致丙○○開槍毆打伊云云，惟告訴人與被告因頂讓金糾紛而懷恨在心，其陳述難免偏頗等語。經查：
⑴觀諸告訴人甲○○、被害人乙○○警詢初訊（即93年2月10
日）時，指認口卡相片後均明確指述：被告丙○○從腰中拿出1把槍對甲○○開1槍，因立即閃開未被擊中，丙○○並用槍托打甲○○之頭部，後走出包廂外又對乙○○又開1槍，但未擊中，當時己○○及其他兩人沒有持器物毆打甲○○，亦未有任何動作等語。且告訴人甲○○、被害人乙○○上開指述，與被告己○○所辯情節大致相符，而告訴人甲○○受有額頭處瘀傷、撕裂傷之傷害，亦有上開臺北縣立三重醫院驗傷診斷書、受傷照片可佐，並有告訴人甲○○、被害人乙○○簽名指認共同被告丙○○之口卡照片可稽，俱如前述，足認被告己○○辯稱上開制式手槍、子彈是共同被告丙○○於上開時間帶去「三八一茶藝館內」，雙方發生爭執時，伊才看到丙○○從腰部拿起該手槍對甲○○、乙○○開槍恐嚇，其間並用槍托打傷甲○○等情，並非無據。
⑵另徵之告訴人甲○○於第3次警詢時（即93年2月11日）、偵
查及審理中指證情節前後不一，忽則指稱被告丙○○是對伊開槍之人，被告己○○曾以右手大拇指、食指比出「槍」手勢，忽則改稱是被告己○○從腰際拿槍，對伊尚未瞄準時，丙○○就將己○○的槍搶走，伊後來倒在地上有聽到2聲槍聲等語，除與其警詢初訊時之供述及被害人乙○○警詢時之指述情節均明顯不合外，甚且告訴人甲○○審理中供述亦前後反覆不一或與常情相悖，且共同被告丙○○於偵查中供明案發後伊經由友人與告訴人甲○○接觸後獲知甲○○於警詢時所為對其不利之指控，再觀之告訴人甲○○於93年3月9日偵查及原審審理中所述何人持槍射擊之情節，竟與共同被告丙○○於同年3月1日警詢時之供述相符，則告訴人甲○○警詢後之證詞是否受他人干預下所為，已非無疑，且被害人乙○○偵查中指述亦與其警詢初訊時不符，是以告訴人甲○○第3次警詢、偵查及原審審理中之指述及被害人乙○○偵查中指述情節，均有諸多瑕疵存在，核屬迴護共同被告丙○○之詞等節，亦均審認如前，再參酌告訴人與被告己○○間因頂讓金糾紛而懷疑遭到己○○所騙，則告訴人甲○○警詢初訊後所為不利被告己○○之陳述，是否偏頗之虞，亦非無疑。是以，自難僅憑告訴人甲○○、被害人乙○○前開有瑕疵之指訴即遽為被告己○○不利之認定。
⑶再就共同被告丙○○辯稱伊後來將上開手槍奪走，心想共同
被告己○○會拿出20萬元，替伊討回插在該茶藝店已死亡之原股東陳標明的暗股股份一節而論，被告己○○於審理中供稱伊不知道丙○○有無插暗股，當初伊與被告丙○○要去茶藝館時，並沒有說要給丙○○好處，而該茶藝館之頂讓金20萬元，告訴人已付12萬元，尚積欠8萬元等語，茲共同被告丙○○並未提出其插暗股之事證以實其說；縱認丙○○所辯其係該茶藝館暗股股東一節屬實，但被告己○○供明案發時告訴人甲○○尚積欠頂讓金8萬元等語，與被告丙○○辯稱希望己○○會拿出20萬元為伊討回茶藝館暗股股份一節，即有未合；況且，倘若共同被告丙○○辯稱該制式手槍係被告己○○所有並攜帶前往，何以丙○○案發後將該槍逕行取走時，未見被告2人有何爭槍之衝突，且觀之丙○○於警詢、偵審中均未曾供述被告己○○案發後曾向其索討該支手槍，而其於警詢、偵查中亦未供述有以言語向被告己○○表示以槍枝作為之擔保，要求被告己○○返還插股金，迄審理中始辯稱案發後伊有回頭向己○○說，要拿槍就將插股金返還云云，足認共同被告丙○○所辯與常情相違，顯難採信。綜上，可知被告己○○辯稱伊係在不知丙○○身藏槍彈之情形下，與丙○○及另2名不詳姓名者共4人前往甲○○處，被告己○○已佔人多之優勢，無需再攜帶任何殺傷力強大之武器，且被告己○○與甲○○之債務僅區區8萬元，實無可能請丙○○攜槍前往之理等節，與社會常情相符，所辯堪以採信。
末查測謊結果之可靠性如何，尚無定論，無論國內外對於測謊此一尚未完全發展成熟之科學證據手段，或得以之作為從事刑案偵查人員辦案之參考，尚不能據以為被告有罪或無罪認定之唯一依據，亦如前述，故公訴人於準備程序中聲請本院函請鑑定機關對被告己○○進行測謊一節，自無必要。
四、綜上所述，本件公訴人在起訴時所提出之證據，並不足以證明被告己○○犯罪。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○涉犯持有手槍之罪行，或與共同被告丙○○間有共同之犯意聯絡，而認其與共同被告丙○○有共同持有手槍之犯行，本案既不能證明被告己○○犯罪，爰依首開法條規定及判例意旨，為被告己○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以審理事實欄所庫「林清波並約己○○於同日前往綽號『阿賢』之成年男子所經營的茶藝館見面商討，俟己○○到達『阿賢』經營之茶藝館時，巧遇正在茶藝館內泡茶之丙○○及另2位不詳姓名之成年男子，己○○不知丙○○當時已將上開制式手槍1支子彈2顆放置腰際而外人難以察覺之處．．．」等事實。經細閱判決理由，並無若何林清波、「阿賢」等證人證詞，何以被告己○○係「巧遇」丙○○？承審法官於被告丙○○有罪判決部分，就告訴人甲○○、被害人乙○○之警詢、偵查及審理時歧異之陳述，依正當的論理及經驗法則，依自由心證主義認定其2人之警詢陳述，較少衡量利害得失或受他人干頂，比後事後翻異之詞，自較為可信，而採取警詢陳述之內容，亦為檢察官所是認。惟何以於被告己○○無罪判決部分，則不採信告訴人甲○○、被害人乙○○之警詢陳述？又被告己○○於偵查時供明願在與另1被告丙○○區隔之情況下，前往進行測謊鑑定。被告丙○○依時前往，且測得未說謊之鑑定結果；相對於此，被告己○○則無端同意測謊鑑定後又無故不到。其因由為何？再者，被告丙○○係受託前往處理解決頂讓金糾紛，攜帶手槍及子彈並開槍射擊確係違法而應科以刑責，然委託處理之被告己○○竟遭認定無罪？亦有違卷內證據及一般經驗法則等語並指摘原判決此部分不當。經查林清波據證人即共同被告己○○所陳係店面頂讓之介紹人，且係以電話通知，叫伊去茶藝館找老闆 阿賢云云 （原審卷第156頁），而既是雙方之介紹人，當為告訴人所認識，但告訴人亦無一語提及林清波，顯然林清波並未親到事發地點，看不出與本件待證事實有何關連性。復據己○○所陳伊到茶藝館，阿賢正在忙，伊旋與丙○○離開云云（見同上筆錄），既連談話都沒有，誠不知要令阿賢知何事？公訴人若認上揭證人有調查之必要，自宜依刑事訴訟法第163條之1規定，以書狀為聲請並釋明與待證事實之關連性，且依同法第166條第2項之規定為主詰問，否則原審認與本件待證事實無關而不為調查，亦不得任意指為違法，況蒐集證據提出證據清單，原係公訴人起訴之前置義務，非得僅以綽號或模糊之陳述，要求法院為職權之調查，強令法院代為蒐證，致有違刑事訴訟法修正後採改良式當事人進行主義之精神。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號判例可資參照。是原審依告訴人之指訴，依調查證據所得，綜合全般辯論意旨，為其陳述可採與不可採之部分分為指駁之論敍，苟無違論理法則，亦難率指有何不當。本件共同被告2人利害相反，告訴人之陳述本就有依違於二者之間之虞，自應以不同之角度，還原當時之場景，為其指訴取捨之依據，公訴人以此質疑，原審就共同被告2人分別採認告訴人指述之真實性，併持案重初供之舊習論證，尚乏舉證之力道，不足以說服法院，形成被告有罪之心證。至測謊之鑑定，亦僅屬參考性質，若無其他積極證據證明被告犯罪，自難以測謊為論罪之唯一依據，否則無論偵查，甚至審判均徒具形式，要之何用？公訴人執前詞上訴，顯無理由，應予駁回。
叁、被告丙○○經合法傳喚未到庭陳述，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年4月27日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
己○○部分僅檢察官不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。