臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第441號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第441號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例易法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第4號中華民國96年3月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○（下稱被告）無罪並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略謂：行為人若有修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項各款情形之一，致使召集令無法送達，即應以意圖避免召集論，須分別依同條例第5條或第6條之規定科刑，而無庸另行證明行為人有避免召集之意圖云云。
三、按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照），又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。
四、原審就妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，仍須具備「意圖避免召集」之主觀要件，且本件尚無證據證明被告有避免召集之意圖等情，已於判決書理由內詳加說明，亦符合經驗法則及論理法則，尚無違誤之處，被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，然倘無積極證據證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月29日
書記官黃富美附件：
臺灣高雄地方法院96年度易緝字第4號刑事判決。