臺灣桃園地方法院96年度訴字第863號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第863號民事判決

裁判日期：民國98年05月13日

裁判案由：拆屋還地

臺灣桃園地方法院民事判決96年度訴字第863號原告乙○○訴訟代理人 蔡文燦 律師複代理人 劉楷 律師
趙立偉 律師 李德正 律師被告甲○○訴訟代理人 李宗輝 律師
呂光武 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年4月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段第二六二之九○六地號土地上如附圖所示編號二六二之九○六Ａ部分（面積六十五平方公尺）之二層加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告應給付原告新台幣玖仟零陸拾陸元，及自民國九十六年五月二十四日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新台幣伍佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣陸拾捌萬玖仟零陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新台幣參仟元、後段到期部分於原告每期以新台幣貳佰元供擔保後，得假執行。但被告如就第二項前段以新台幣玖仟零陸拾陸元、就後段到期部分每期以新台幣伍佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
二、本件原告起訴時聲明為：「⒈被告應將坐落於桃園縣○○鄉○○○段第262之906地號土地上之房屋（占有面積以地政機關實測面積為準，約67平方公尺）拆除，並將土地返還予原告。⒉被告應給付原告新台幣（下同）18,750元，及自民國96年5月25日即起訴日翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,061元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣先減縮請求返還土地之面積為65平方公尺（見本院卷第
114頁），再減縮請求之金額及更正利息起算日如現聲明所示（見本院卷第167頁），則依前揭規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠原告係坐落於桃園縣○○鄉○○○段第262-906地號土地（
下稱系爭土地）之所有權人，被告無權占有如附圖所示編號262-906A部分（面積65平方公尺）之系爭土地，建有門牌為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號之房屋（桃園縣○○鄉○○○段第4321建號，下稱系爭房屋）使用，致原告無法使用系爭土地，土地之所有權遭受到侵害。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。被告之房屋無權占用系爭土地，其自應拆除地上物，返還所占用土地予原告，爰訴請如聲明第1項所示。
㈢再按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告無權占用系爭土地，致原告無法使用收益，被告顯無法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，並算至被告拆除騰空地上物且將該土地返還原告之日止。此不當得利損害之計算，依土地法第97條第1項、第105條之規定，以系爭土地93年、96年之申報地價分別為每平方公尺1,165.5元及1,901元，被告占用面積為65平方公尺計算，再依照被告係將系爭房地一部分出租使用之現狀，以申報地價總值之10％計算不當得利損害金，應屬合理相當。而原告係於94年3月25日取得系爭土地之所有權，自得請求被告給付自登記取得土地之94年3月25日起至起訴日96年5月24日之前1日即96年5月23日止之不當得利損害金18,125元（其中94年3月25日起至95年12月31日止計21個月又7天，原告僅以21個月計算，93年申報地價1165.5元x65平方公尺x10%
x1/12x21＝13258元。另自96年1月1日起至96年5月23日止計4個月又22天，96年申報地價1901元x65平方公尺x10%x1/12x4＝4119元；1901元x65平方公尺x10%x1/12x1/30＝34元（1天），34元x22天＝748元，748+4119＝4867。
以上兩段期間合計為18125元，即13258+4867＝18125），及自起訴日即96年5月24日起至被告返還土地之日止，按月給付原告1,030元（1901x65x10%x1/12，元以下四捨五入），爰訴請被告給付如訴之聲明第2項所示之金額。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈系爭房屋確實占用原告所有之系爭土地，此有桃園縣大溪
地政事務所（下稱大溪地政事務所）96年9月17日溪地測字第0962000611號函覆鈞院之土地複丈成果圖在卷可稽。
而大溪地政事務所雖就本件界址爭議於97年2月間計畫全區重新測量，惟迄今僅做出俟司法機關判決確定後再行補辦重測之結論。由此可知，大溪地政事務所並未推翻其於96年7月2日複丈結果之結論，是以，其上開複丈成果圖既無瑕疵，自得作為本件判決之依據。
⒉況且，大溪地政事務所既已做出正確之土地複丈成果圖，
縱使於97年之全區重新測量有行政怠惰之嫌，亦不得據此否定上開正確之複丈成果圖之證據能力，被告所引之262-
910地號土地登記謄本及建物登記謄本之內容並不正確，原告否認其實質真正。又縱使262-910地號係分割自262-
906地號土地，亦無解於被告所有之系爭房屋占用原告土地之事實。準此，原告自得依據民法第767條之規定，請求被告拆屋還地。
⒊被告於本件事實中並非應受保護之第三人：
被告稱其因信賴登記而取得所有權，屬應受保護之第三人云云，按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利」（最高法院94年度台上字第66號判決可資參照）。查原告於94年3月25日取得系爭土地之所有權，斯時被告已為系爭房屋之所有權人，嗣經原告查明被告建物無權占用原告土地之事實，始基於土地所有權人之地位，依民法第76
7條之規定向被告訴請本件拆屋還地，並無涉交易安全及任何第三人。被告援引土地法第43條及最高法院關於保護第三人及交易安全之闡釋，主張其屬應受保護之第三人，對於本件起訴事實似有誤解。準此，衡諸上開最高法院判決意旨，被告自不得要求鈞院及原告承認事實上不存在之權利。
⒋被告又抗辯：原告有權利濫用行為，且不符合社會不動產
交易常情云云，原告予以否認。倘被告仍為此答辯主張，其須舉證以實其說。
㈤並聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉被告應給付原告18,125元，及自96年5月24日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,030元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告所有系爭房屋所在基地○○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地：
⒈系爭房屋係由出資建造之原始所有人 黃成添 於262-7地號
土地在66年12月15日實施建管前，與262-7地號土地所有人 廖德興 合建所出資建造完成的乙批建物之一（見鈞院卷第130頁被證1）。而262-906地號係於70年1月8日自262-7地號分割而來，262-910至915地號係於70年3月23日自262-906地號分割而來（見鈞院卷第131頁被證2），故先有建物後才依建物現狀於70年1月間分割新增262-906地號，隨之於70年3月間自262-906地號分割新增292-910、262-911、262-912、262-913、262-914、262-915、及262-916至932地號，則系爭房屋所在基地係262-910地號，不可能是262-906地號。
⒉系爭房屋在被告前手 潘雪蘭 於79年4月間購買時尚未辦建
物所有權第一次登記，潘雪蘭依當時施行之土地登記規則第69條規定，申請建物勘測（即現行土地登記規則第78條所稱「建物第一次測量」），依當時施行之地籍測量實施規則第296條規定：「建物第一次測量應測繪建物位置圖及其平面圖。地政事務所於測量完竣後，應發給建物測量成果圖。」（現行地籍測量實施規則第281條），故地政事務所發給的系爭房屋建物測量成果圖上有建物位置圖及其平面圖。潘雪蘭取得建物測量成果圖後，即於80年9月12日申請建物所有權第一次登記，該管地政事務所依當時施行之土地登記規則第45條第1項第3、4款、第2項、第70條、第62條、第74條規定，審查無誤後隨即公告15日，公告期滿無人異議，則依同規則第45條第1項第5至8款規定辦理登記簿、繕發權狀、異動整理、歸檔，並於80年10月8日辦理所有權第一次登記，登記潘雪蘭為所有權人（見鈞院卷第132頁被證3）。自系爭房屋登記謄本標示部記載：「基地坐落：九座寮段262-910地號」，及262-910地號土地登記謄本標示部記載：「地上建物建號：
九座寮段4321」觀之，系爭房屋所在基地係262-910地號，非系爭土地。
⒊系爭房屋右側為既成巷道，並無其他建物，有勘驗測量筆
錄足稽，該既成巷道乃262-6地號土地，而262-910地號乃系爭建物所在基地，系爭房屋與既成巷道262-6地號土地毗連，則262-910地號土地與262-6地號土地當然毗連，兩筆土地間已無殘餘之262-906地號土地存在。
⒋查系爭房屋與同巷10號、8號、6號、4號、2號等建物
及中興路334號、332號、330號、328號、326號、32
4號等建物均在66年12月15日實施建管前興建（見鈞院卷第130頁、第152至154頁），此觀該等建物登記謄本所載登記原因日期均在66年12月14日以前即明。而上開建物所在基地依序為262-910、-911、-912、-913、-914、-9
15、-932、-931、-930、-929、-928、-927等地號，與262-916、-917、-918、-919、-920、-921、-922、-923、-924、-925、-926等地號均同於70年3月23日自262-906地號分割而來（見鈞院卷第131頁），乃依上開相連之房屋所在位置分割，所以購買上開建物所在基地係屬特定位置之買賣。
⒌據上所述，系爭房屋必然坐落在262-910地號土地，現狀
亦然，根本未發生地形地物變遷，因此大溪地政事務所98年3月10日溪地測字第098000714號函謂：「當初指界測量之標的物與今時指界之系爭土地是否一致，因鄰近地形地物變遷，推其原因，雖有不可考之虞」云云，乃毫無憑據之臆測之詞，且有推卸責任之嫌。至於上開函文又謂：「申請人申請完工證明時，已切結如有關建築之安全及產權問題由申請人自負其責文字，此部分似宜由申請人負說明之責」云云，惟查上開函所附(1)申請證明事項(2)證明申請書(3)申請證明事項（見鈞院卷第152、153、15
4頁）均蓋有「桃園縣龍潭鄉公所」關防，且均在67年間作成，申請人非被告的前手潘雪蘭，潘雪蘭在申請建物所有權第一次登記時檢附上開3項文件影本，在影本切結「本影本與正本相符，如有不實願負一切法律責任」而已，非表明「有關建築之安全及產權問題由申請人負其責任」。再觀該等文書係由龍潭鄉公所證明系爭房屋係於實施都市計劃以外地區建築管理辦法實施以前完成，且其基地非該辦法第3條所定之土地而已，根本不涉及產權問題，至於建築之安全當然由當時申請人自負其責，實無切結之必要，可見上開切結僅具形式。
㈡被告信賴上開登記謄本之記載而取得系爭房屋及其基地262-910地號土地所有權，屬應受保護之第三人：
⒈土地法第43條所謂：「依本法所為之登記，有絕對之效力
」，依最高法院歷年判例之一致見解，所謂登記有絕對之效力，係為保護第三人及交易安全起見，將登記賦與絕對真實之公信力（參閱最高法院33年上字第678號判例）。
最高法院73年台上字第3492號判決進一步謂：「土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對之效力。是已登記者應視為正當；未登記者，應視為不存在。縱其登記有錯誤或遺漏之情形，得聲請更正，其更正之效力並應溯及於原始登記之時。然在第三人信賴是項登記取得權利後始為更正，而其更正又未得第三人之同意，第三人原所取得之權利尚不因而受其影響。」。
⒉查登記機關依法定程序辦理系爭房屋所有權第一次登記，
於系爭房屋登記謄本記載所在基地是262-910地號土地，復於262-910地號土地登記謄本記載：「地上建物建號：
九座寮段4321」，故上開登記應視為正當，被告信賴上開登記而取得房地所有權，應受土地法第43條之保護。
⒊縱使登記人員或原告（即利害關係人）於登記完畢後，發
現登記錯誤或遺漏時（按理上開關於系爭房屋所在基地是262-910地號之登記不可能錯誤，蓋登記單位係依據建物測量成果圖所示內容而為登簿），得依土地法第69條規定，以書面聲請該管上級機關查明核准後更正之。然依上開最高法院判決意旨，被告信賴上開登記，於取得系爭房屋及262-910地號土地所有權之後即使有更正，而其更正未得被告之同意，被告所取得之權利不因而受影響。準此以言，被告信賴登記已取得之權利，尚不因事後登記機關之更正而受影響，則原告更不得僅憑土地鑑界或土地複丈成果圖推翻登記謄本記載之絕對效力。
⒋土地法第43條係為保護第三人起見，學說上亦同此見解（
參閱 李鴻毅 著「土地法論」71年增修6版第226頁以下）。 王澤鑑 在「土地登記錯誤遺漏，善意第三人之保護與國家賠償責任」一文謂：「1.至於不動產物權之『善意取得』，民法未設明文，土地法第43條具有不動產善意取得之功能。此種類型尚包括地政機關之登記錯誤在內，例如誤將甲所有之土地登記在乙之名義下，而乙設定抵押權於善意於丙時，丙因而信賴登記而取得抵押權。2.真正所有人為有權處分，但不動產原已設定之其他權利則被遺漏登記。此一類型，為不動產物權交易所特有，例如甲有A地設定抵押權於乙，地政機關因錯誤塗銷乙之抵押權。於此情形，設甲將該地再設定抵押權於善意之丙時，基於土地法第43條將登記賦予絕對真實之公信力，丙之善意應受保護，丙之抵押權應優先於乙之抵押權。在上例，倘甲係將該地之所有權讓與丙時，則丙取得無負擔之所有權，乙之抵押權應歸於消滅。」（見被證14：王澤鑑著「民法學說與判例研究第6冊」1989年9月初版第56至58頁）。假設70年3月23日自262-906地號分割增加262-910至932地號時係測量錯誤，且於80年8月23日被告前手潘雪蘭申請辦理建物第一次測量，將系爭房屋測繪在262-910地號土地係屬錯誤（事實上262-910地號與262-6地號間無殘餘土地，70年3月23日分割及80年間建物第一次測量及建物所有權第一次登記均無錯誤），此情形與上述二個類型相似，則被告信賴登記，不知地政事務所測量錯誤，而受讓系爭房屋及其基地262-910地號土地所有權，基於土地法第43條將登記賦與絕對真實之公信力，被告之善意應受保護。
⒌我民法就土地登記簿之公信力未設規定，但德國民法則設
有明文。德國民法第892條規定：「１⑴因法律行為而取得土地上之權利，或就此項權利取得其所負擔之權利者，土地簿冊之內容，為取得人之利益，視為正確，但對其正確性已為異議登記，或其不正確為取得人所明知者，不在此限。⑵權利人就土地簿冊上所登記之權利，為特定人之利益，受處分權上之限制時，此項限制，僅於土地簿冊上已有明確之記載，或為取得人所明知者，對取得人始生效力。⒉權利之取得以登記為必要者，取得人之是否知情，以聲請登記為準，依第873條之規定，其所應具備之合意於登記後成立者，其是否知情以合意時為準。」（見被證16）。最高法院判決意旨同上開德國民法關於土地登記簿公信力之規定，上開德國民法規定得作為民法第1條所稱之法理。
⒍據上所述，被告信賴登記已取得之權利，尚不因登記機關
之更正而受影響，則任何人不得憑測量所製成之土地複丈成果圖推翻登記簿登記之絕對效力。
㈢查262-906地號土地所有權人廖德興死亡後，其繼承人廖國
文、 廖國源 、 藍廖鳳 、 廖鳳珍 、 廖鳳瑄 、 廖依庭 申辦繼承登記，後來由廖依庭取得單獨所有權，於93年10月12日以買賣為原因移轉登記為 吳嘉殷 所有，吳嘉殷於94年3月25日以買賣為原因移轉登記為原告所有。按土地交易時，通常情形出賣人必定告知土地在何特定位置，買賣雙方會同或買方單獨赴現場查看土地。準此，系爭土地交易時，出賣人指明系爭房屋所在基地就是系爭土地，依理一般人應於地上物拆除後才購買，但原告不思此圖，竟違反常理而購買，再訴請被告拆屋還地，顯然係違反公共利益且以損害被告為主要目的之權利濫用行為。倘原告未赴現場查看土地，就簽約買土地，並付價款，顯然不符社會不動產交易常情，其中必有蹊蹺。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項為：㈠原告係系爭桃園縣○○鄉○○○段第262-906地號土地之所有權人（見本院卷第8頁土地登記謄本）。
㈡被告係門牌桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號系爭房屋及上開
土地之鄰地262-910地號土地之所有權人（見本院卷第24、25頁之建物、土地登記謄本）。系爭房屋於66年12月14日建造完成，於80年辦理建物所有權第一次登記，被告於85年10月18日登記取得所有權，目前1樓係出租他人作住家使用，每月租金6000元，2樓未出租，閒置中（見本院卷第168頁筆錄）。
四、本件爭點如下：㈠被告是否無權占有系爭土地？原告是否得請求被告將建物拆
除並返還土地？㈡原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金？
五、得心證之理由：㈠就「被告是否無權占有系爭土地？原告是否得請求被告將建
物拆除並返還土地」乙節，經審認被告之系爭房屋無權占有系爭土地，原告得請求被告將如附圖所示262-906A地號土地上之建物拆除，並將土地返還予原告：
⒈原告係主張：被告之系爭房屋有部分係無權占有附圖所示
編號262-906A地號土地（面積65平方公尺），被告應將該部分建物拆除，並將土地返還予原告等語。
⒉被告則抗辯：系爭房屋係坐落於被告所有並為登記之262-
910地號土地上，非坐落於系爭土地上，地政人員之測量不得作為拆除之依據，又即使地政機關於建物及土地謄本上將系爭房屋記載錯誤為坐落於262-910地號土地上，被告亦受土地法第43條之保護，故被告非無權占有，原告無權請求拆屋還地等語。
⒊經查，原告主張：被告之系爭房屋部分係占有原告所有之
系爭土地如附圖所示編號262-906A部分（面積65平方公尺）之事實，業據原告提出土地登記謄本1件為證，復經本院於96年12月1日履勘現場，並囑託大溪地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第37頁）及複丈成果圖（見本院卷41頁）各1件為憑。
⒋據證人即桃園縣大溪地政事所人員 張喭嵐 到庭證稱：「（
問：該地區為何會出現界址爭議問題？）答：該批建物是在66年完成，土地在69年辦理分割，分割時我們是依據聲請人所附之圖辦理分割登記，而相關地號是從262地號分出1千多筆，所以出現界址爭議問題。（問：262之906、262之910土地上之建物建號？）答：262之906地號土地上並沒有建物，而262之910地號上為4321建號。（問：各該建號建物有無坐落於各該土地上？）答：當時辦理建物登記之建物平面圖上有建物之坐落地號即為謄本所登記之地號，但我們在本件發現後至現場勘測確實有地號位移之情形。（問：依複丈成果圖所示實測面積與謄本所示面積有誤差，則將來重測時係依實測面積來登記或仍依謄本上所示面積來登記？）答：重測前我們會先為地籍調查，而以土地所有人指界之範圍來登記。（問：對本件土地界址之爭議有何處理方法？）答：我們預計今年（即96年）12月份開始地籍調查，明年會對此區範圍之土地為重測，經由土地所有人指界重定界址，如對重測結果有異議，則會調處」等情明確（見本院卷第58、59頁筆錄）。由證人證述可知，雖系爭房屋於建物登記謄本上係記載坐落於被告所有之262-910地號土地上（見本院卷第24頁建物登記謄本），262-910地號之土地登記謄本上亦記載其上有系爭房屋（見本院卷第25頁土地登記謄本），而系爭土地依登記資料其上應無任何建物存在（見本院卷第8頁之土地登記謄本），然經被告於起訴前之94年8月申請大溪地政事務所複丈鑑界（見本院卷第10頁複丈通知書），及原告於本件審理中聲請測量之結果，得知上開登記資料有誤，系爭房屋實際係坐落於原告所有之系爭土地上。
⒌被告係抗辯：系爭房屋係坐落於現所登記之262-910地號
土地上，且262-910地號與262-6地號土地毗鄰，中間並無殘餘之262-906地號土地，又系爭房屋係66年12月15日興建，先有房屋後始分割土地，建物測量成果圖亦記載建物坐落於262-910地號土地上，並無地政事務所所稱之地形地物變遷等語，並以建物登記謄本、建物測量成果圖、262-910地號土地登記謄本等為證。然查：
⑴系爭262-906地號係於70年1月8日自262-7地號分割
而來，262-906地號於70年3月23日又分割出262-910至932地號（見本院卷第131頁土地登記簿謄本），而依大溪地政事務所上開複丈成果圖可知，現行地籍圖等資料上仍有262-906地號土地之位置存在。是被告抗辯：於之後始分割出之262-910與262-6地號中間已無系爭262-906地號土地之存在云云並非可採。
⑵再查，經大溪地政事務所測量得知，系爭房屋占用262-
906地號、262-910地號土地之面積分別為65、7平方公尺，即房屋面積有72平方公尺（為複丈成果圖上之262-906A及262-910B），然依被告所提之建物測量成果圖記載，系爭房屋之地面層及騎樓面積各為53.47、10.1
2平方公尺，共計僅63.59平方公尺（與第二層樓之面積相同），是系爭房屋之現實際面積大於建造完成時之登記面積有8.41平方公尺（72-63.59＝8.41），而被告陳稱其向前手潘雪蘭買受後並未增建，然被告並無法依建物測量成果圖及建物登記謄本主張現所多出之8.41平方公尺面積究屬系爭房屋之哪一部分，或係位於哪一地號之土地，甚或證明係全然位於被告自有之262-910地號土地上。
⑶又查，系爭房屋係被告之前手潘雪蘭於79年4月18日買
受後，以大溪地政事務所80年8月23日溪地二（建）字第5984號收件申請為建物第一次登記（見本院卷第150頁），雖據大溪地政事務所於98年1月5日以溪地測字第0970004432號函覆稱：「當時由申請人到場指界領丈，且測量人員測量四至相關現況位置套繪後予以登記，其基地地號為262-910地號」等情（見本院卷第121頁函），及同所於98年3月10日以溪地測字第0980000714號函覆稱：「80年8月30日建物測量成果圖係依據80年
8月23日本所溪地二（建）字第5984號建物測量申請書辦理，當時申請人檢附桃園縣龍潭鄉公所核發之完工證明（龍鄉建證字第4258號），由當事人到場領丈，本所依其指界位置測量辦理建物複丈，至為何與97年7月27日之位置測量成果不服，因時日相隔已近20年，無法探究，當初指界測量之標的物與今時指界之系爭土地是否一致，因鄰近地形地物變遷，推其原因，確有不可考之虞」等情（見本院卷第138頁函）。然查，系爭262-90
6地號與262-910地號土地依前所述係曾有分割事由，並無重測事由，大溪地政事務所函內所指鄰近地形地物有何變遷情事並非明確。又該所人員於本院96年11月22日庭訊時先表示：「該所預計96年12月份開始地籍調查，97年會對此區範圍之土地為重測，經由土地所有人指界重定界址，如對重測結果有異議，則會調處」等情（見本院卷第58、59頁），然於上開98年1月5日溪地測字第0970004432號函內則表示：「依土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點規定：地籍混亂嚴重，辦理重測確有困難者之地區不列入重測範圍，經桃園縣政府97年9月18日府地測字第0970305654號函示針對262-
906地號、262-910地號等12筆土地，核定上列土地因地籍誤謬，暫緩地籍圖重測作業」等情（見本院卷第12
1、122頁函），而未實施重測，是262-906及262-91
0兩地號土地之現存地籍圖等資料仍應認定屬有效存在。
⑷由上可知，大溪地政事務所實已否認系爭房屋係位於登
記之262-910地號土地上之正確性，系爭262-906地號及262-910地號土地之地籍圖、地籍線等於實施重測前仍維持現況，即大溪地政事務所依現存仍有效之地籍資料，並未變更其於本件繫屬中96年7月27日之測量結果，而於重新實施地籍測量前，無其他依據可變更大溪地政事務所之上開測量結果，被告亦無法主張於未經重測之情形下，其所有系爭房屋之哪部分面積或所在位置於現行地籍圖上應為如何之調整。而被告所提之建物測量成果圖及建物、土地登記謄本為何將屬於登記範圍內之
63.59平方公尺部分建物，登記為坐落於262-910地號土地上，究係因當時指界或測量錯誤，抑或當時測量人員並未依據建物實際所在位置實際測量，而僅依申請人所提之書面資料即逕予登記，抑或如此登記有其他因素即無法得知。至大溪地政事務所於上開函文內另稱：「申請人申請完工證明時，已切結如有關建築之安全及產權問題由申請人自負其責文字，此部分似宜由申請人負說明之責」云云（見本院卷第139頁），惟此部分說明與地政事務所應依職責實地測量認定建物所在位置乙事並無關連。綜上，被告所提之建物登記謄本、建物測量成果圖、262-910地號土地登記謄本無法憑為系爭房屋有權占有系爭262-906地號土地之依據，原告援引大溪地政事務所之測量結果，主張系爭房屋部分無權占有262-906地號土地乙節洵屬有據。
⒍被告又抗辯：即使地政機關於建物及土地登記謄本上將系
爭房屋記載錯誤為坐落於262-910地號土地上，被告亦受土地法第43條之保護，非無權占有，原告無權請求拆屋還地等語。經查：
⑴土地法第43條雖謂：「依本法所為之登記，有絕對效力
」，然「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，故在第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以前，仍不得以其登記除斥真正權利人之權利或認其繼受人為無權占有」（見最高法院73年度台上字第2025號判決要旨）。
⑵經查，被告主張其信賴系爭房屋係坐落於登記之262-91
0地號土地上，與原告信賴系爭土地上無任何建物存在之登記實係處於相對等之地位，況原告並未否認被告對系爭房屋及262-910地號土地之所有權存在，被告嗣後或可本於現存之登記而為取得權利之新登記，但現不得以錯誤之登記除斥真正權利人即原告之權利。而被告亦因其所有之262-910地號土地上遭他人房屋占有，已另案對他人提起拆屋還地訴訟，其於本件片面主張土地法第43條為其有權占有之權源云云並無理由。
⒎被告再抗辯：因土地交易時，出賣人必告知土地位置，由
買賣雙方會同或由買受人赴現場查看土地，當出賣人指明系爭房屋所在基地為系爭土地時，一般人應於地上物拆除後才購買，但原告竟違反常理而購買，再訴請被告拆屋還地，顯係違反公共利益且以損害被告為主要目的之權利濫用行為，如原告未赴現場查看就買受土地，顯不符不動產交易常情，其中必有蹊蹺乙節，此業據原告否認。經查：⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的」，民法第148條第1項雖定有明文，然權利之行使構成權利濫用者，在主觀上須專以損害他人為主要目的，在客觀上須因權利行使而取得之利益與他人所受之損害不相當始足當之。
⑵本件原告於買受土地及被告於買受房地時均未向地政機
關申請複丈鑑界，而原告於得知系爭房屋占有其土地後，兩造間就此紛爭亦已向地政機關多次尋求解決未果。
又系爭土地之面積為67平方公尺，系爭房屋即占有其中之65平方公尺，而系爭土地公告現值為每平方公尺10,601元，系爭房屋則係2層樓加強磚造建物，於66年建造完成，迄今屋齡已32年，經計算建物之折舊後價值應不高，故以原告請求拆屋還地後得使用土地之利益與被告所拆除之房屋價值相較，原告所受之利益實高於被告所受之損害，並無原告所受之利益甚小且被告所受之損害甚大之不相當情事。至被告其餘臆測之詞亦未能證明原告行使權利非正當，而係專以損害被告為主要目的，故被告抗辯：原告請求拆屋還地係權利濫用云云並非有理。
⒏綜上，被告抗辯：系爭房屋係有權占有系爭土地云云即屬
無據。按「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條前段及中段定有明文。被告既經認定無合法占有權源已如上述，則原告本於所有權人之地位，基於所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，訴請被告將如附圖所示262-906A之2層加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予原告洵屬有據，自應准許。
㈡就「原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金」乙節，經審認原告之請求為部分有理由：
⒈原告主張：被告無權占有原告之土地，依通常情形受有相
當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還自原告取得土地之日起至起訴日前1日，及自起訴日起至返還土地之日止所受之利益，爰依土地法第105條、第97條第1項之規定，以申報地價之10％計算原告所受之損害金等語。
⒉被告則抗辯：其為有權占有，原告不得請求其給付相當於租金之不當得利等語。
⒊按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」，民法第179條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害。本件被告既經認定為無權占有，又原告為系爭土地之所有權人，有土地之使用收益權，而被告已取得使用系爭土地之利益，致使原告無法使用收益系爭土地，原告自得向被告請求返還其所受之利益。
⒋再按，土地法第97條第1項規定有：「城市地方房屋之租
金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，同法第105條則規定：「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」。原告主張：其以土地申報地價之10％計算被告於起訴前及起訴後至返還土地之日止所受之利益，系爭土地之申報地價於93年、96年分別為每平方公尺1165.5元及1901元，故以土地申報地價及被告所占用面積65平方公尺之10％計算，被告自原告取得土地之94年3月25日起至起訴日之前1日即96年5月23日止，此部分被告應給付原告損害金18,125元，而自起訴日即96年5月24日起至返還土地之日止，每月原告所受之損害金則為1,030元等語。本院審酌系爭土地坐落位置交通尚稱便利，系爭房屋1樓由被告出租於他人作住家使用，每月租金6000元，2樓未出租、閒置中，及斟酌土地每平方公尺申報地價之高低等情形，認以申報地價5％計算為適當。則依此標準計算，被告自原告取得土地之94年3月25日起至起訴日之前1日即96年5月23日止，此部分被告應給付原告損害金9,066元（93年申報地價為1165.5元，94年3月25日起至95年12月31日止計21個月又7天，原告主張僅以21個月計算如下：1165.5x65平方公尺x5%x1/12x21＝6629元。另自96年1月1日起至96年5月23日止計
4個月又22天，以96年申報地價1901元x65平方公尺x5%x1/12x4＝2059元；1901元x65平方公尺x5%x1/12x22/30＝
378元。以上期間合計為9066元，即6629+2059+378＝9066），而自起訴日即96年5月24日起至返還土地之日止，每月原告所受之損害金則為515元（1901x65x5%x1/12＝515），是原告於此範圍內之請求為有理由，逾此範圍則不應准許。
六、從而，原告依所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及不當得利之法律關係，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號262-906A部分（面積65平方公尺）之2層加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予原告，暨被告應給付原告9,06
6元，及自96年5月24日起至返還前開土地之日止，按月給付原告515元洵屬有據，應予准許。原告逾此範圍之請求即非有理，應予駁回。
七、兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國98年5月13日
民事第一庭法官郭琇玲正本係照原本作成。
對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年5月13日
書記 官游誼