臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第92號刑事判決

裁判日期：民國93年02月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴字第二四О五號中華民國九十二年十二月十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三七二五號，及移二年度毒偵字第四四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年六月確定，自八十三年七月八日入監服刑，八十五年二月十七日假釋出獄；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高等法院及原審法院判處有期徒刑八月及六月確定，因而撤銷前開假釋，所餘殘刑與上開有期徒刑接續執行，於八十九年三月七日執行完畢。又於八十九年間，因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年四月一日以九十一年度戒毒偵字第三二五號不起訴處分確定。詎於五年內又基於施用第一級毒品之概括犯意，連續於九十二年五月二十五日中午及同年六月九日，在高雄市○○街○○號前公園，以注射針筒注射第一級毒品海洛因溶液於左手腕靜脈之方式施用第一級毒品海洛因二次，嗣分別於九十二年五月二十五日十七時五分許及同年六月十日九時十分許，在高雄市○○區○○街○○號前公園及高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲，並分別扣得含有海洛因殘渣之注射針筒二支及第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○一公克、包裝重○‧二二公克）等物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告雖未於本院審理期日到場，惟本院於調查時訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時、地施用第一級毒品海洛因之行為，均坦承不諱。被告於警訊及原審偵、審中亦同此供承無異，且被告前後兩次為警查獲時，經採尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院九十二年六月九日高市凱醫檢字第０一０九八號煙毒尿液檢驗成績書（見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四四一六號偵查卷第七頁及該警卷第十八、十九頁）、九十二年六月十九日高市凱醫檢字第０一一二八號煙毒尿液檢驗成績書（見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三七二五號偵查卷第二十六頁）在卷可稽。此外，扣案疑似海洛因之白色粉末，確係第一級毒品海洛因，復有法務部調查局九十二年九月五日調科壹字第二二○○一五九一三號鑑定通知書附卷可考（見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三七二五號偵查卷第八頁），並有注射針筒二支扣案足資佐證，注射針筒經送鑑定，亦沾染有第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九二一○─二九一檢驗報告可證（見原審卷第二十九頁）。足徵被告之自白與事實相符，事證明確，被告於前揭時間施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。又被告曾於八十九年間，因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年四月一日以九十一年度戒毒偵字第三二五號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書一紙附卷可佐，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項之規定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年六月確定，自八十三年七月八日入監服刑，於八十五年二月十七日假釋出獄；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高等法院及原審法院判處有期徒刑八月及六月確定，因而撤銷前開假釋，所餘殘刑與上開有期徒刑接續執行，甫於八十九年三月七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。檢察官雖僅就被告於九十二年六月十日查獲之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
三、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，並審酌被告係累犯，施用毒品之犯行，性質上屬自戕行為，其行為本身對社會所造成之損害並非直接、巨大，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，以及被告前已有施用毒品之犯行，經戒治後仍不知悔改，再犯施用毒品之罪，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧○一公克、包裝重○‧二二公克），為第一級毒品海洛因等情，已如前述，依毒品危害防制條例第十八條之規定，宣告沒收並銷燬之。另扣案之注射針筒二支經鑑定結果，亦含有第一級毒品海洛因殘渣反應，且在客觀上已無法剝離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第十八條之規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收並銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃琳群中華民國九十三年二月二十五日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。