裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年原易字第45號刑事判決
裁判日期：民國104年09月02日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度原易字第45號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陸允帆指定辯護人顧維政律師被告林建曄上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5250號），本院判決如下：
主文陸允帆共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林建曄犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陸允帆與綽號「 阿肖 」之成年男子共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自民國103年8月間某日起，利用網路，提供賭博網站「天下運動娛樂網」，招攬不特定人簽賭美國職棒大聯盟賽事，其簽注方式為：由陸允帆將「阿肖」給予之上揭網站帳號及密碼，提供林建曄及其他不特定賭客，由賭客自行以網路設備連線至上開網站登錄後，押注賽事之輸贏，若簽中即可贏得與賠率相同之賭金；若未簽中，則簽注金額由 陸允凡 收取後，再轉交「阿肖」，陸允帆再從中抽取百分之10不等之佣金，以此方式營利。林建曄即基於賭博之犯意，自103年8月間起，以「順」、「如」、「 韋漢 」、「小兄」之名稱上網連結進入上開賭博網站，輸入陸允帆提供之帳號及密碼後，以上開方式下注簽賭。嗣於103年9月24日，因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官另案偵辦違反毒品危害防制條例案件，以證人身分傳喚陸允帆，於有偵查犯罪權限之公務員發覺犯罪前，陸允帆同意檢察官查看其所有門號0000000000號行動電話之WeChat通訊軟體簡訊內容，復主動供出上開犯行，因而查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告陸允帆、林建曄及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第32頁、第64頁)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告陸允帆、林建曄及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告陸允帆、林建曄及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告陸允帆、林建曄對上揭犯罪事實均坦承不諱，並有花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體簡訊翻拍照片及上開賭博網站翻拍照片在卷可考(見警卷第8頁至第10頁、第18頁至第23頁)，足認被告陸允帆、林建曄之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。
二、核被告陸允帆所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；被告林建曄所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告陸允帆就上開犯行，與綽號「阿肖」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。被告陸允帆自103年8月間某日起至103年9月24日查獲止，反覆賭博、供給賭博場所、聚眾賭博之行為，係基於同一之犯意，而反覆所為，於行為概念上，屬集合犯。又被告林建曄於上開期間，向被告陸允帆下注簽賭之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，主觀上顯係基於一貫之犯意，接續多次賭博，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。被告陸允帆以一行為觸犯賭博、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、被告陸允帆前因傷害案件，經本院以101年度訴字第86號判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，被告陸允帆於103年9月24日下午5時31分許，因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官另案偵辦違反毒品危害防制條例案件，以證人身分傳訊被告陸允帆時，在檢察官未有確切合理根據懷疑而發覺被告有本件如檢察官起訴書犯罪事實欄所載圖利聚眾賭博犯行前，即同意檢察官查看其行動電話之通訊軟體簡訊內容，並主動供出上開犯行，且嗣後復自願接受裁判等情，業據被告於偵訊時供承在卷，並有訊問筆錄在卷可稽（見103年度他字第352號卷第1頁至第3頁），揆諸前開說明，被告陸允帆犯行合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕刑責，並先加後減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告陸允帆無視國家禁止私人聚眾賭博之法令政策，為求營利，提供場所供不特定多數人聚眾賭博，被告林建曄參與下注賭博，2人所為均助長賭風，對社會風氣有不良影響，行為均無足取；(二)被告陸允帆前無因賭博案件，經法院論罪科刑；被告林建曄前曾因賭博案件，經法院論罪科刑，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；(三)被告陸允帆教育程度為國中畢業，自陳目前無業，家庭經濟狀況普通；被告林建曄教育程度為高中畢業，從事不動產買賣，家庭經濟狀況還可以；(四)被告陸允帆經營規模、期間、賭資金額；被告林建曄賭博往來之金額及所獲得之利益等犯罪情節；(五)被告陸允帆、林建曄坦承上開犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役之折算標準。
六、不另為無罪部分：
(一)公訴意旨另以被告林建曄，除以上開方式賭博外，同時與被告陸允帆、綽號「阿肖」之成年男子，共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自103年8月間某日起，利用網路，提供賭博網站「天下運動娛樂網」，招攬不特定人簽賭美國職棒大聯盟賽事，其簽注方式為：由被告陸允帆將「阿肖」給予之上揭網站帳號及密碼，提供被告林建曄，以交付被告林建曄所招攬之不特定賭客，由賭客自行以網路設備連線至上開網站下注簽賭，被告林建曄再從中抽取百分之10不等之佣金，以此方式營利，因認被告林建曄同時涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。
(三)本件檢察官起訴意旨認被告林建曄涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪嫌，無非係以證人即同案被告陸允帆之證詞，及通訊軟體簡訊翻拍照片及上開賭博網站翻拍照片為主要論據。訊據被告林建曄堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：網站限制一個會員下注只能下注3萬元，所以上開名稱「順」、「如」、「韋漢」、「小兄」都是伊在玩，手機翻拍照片有超過3萬元的輸贏，那是指一個禮拜結一次，「如」這個人是伊找一個人出來，假裝是「如」，因為陸允帆叫伊一個人不要玩那麼多等語。經查：證人即同案被告陸允帆於警詢時證述：通訊軟體簡訊內容是伊經營網路簽賭的輸贏，伊大約103年8月初的時候，一直經營到103年9月20日，因為輸太多所以伊的帳號就被上游取消，伊自己獨自經營，林建曄是幫伊介紹「順」、「如」、「韋漢」、「小兄」等人向伊下注等語(見警卷第2頁至第3頁)；於偵訊時證述：林建曄會仲介想要進行線上運動彩券賭博的人給伊，賭客「順」、「如」、「韋漢」、「小兄」就是透過林建曄跟伊下注後，林建曄把賭客輸贏傳給伊等語(見103年度他字第352號卷第2頁至第3頁)；於本院審理時證述：伊將「順」、「如」、「韋漢」、「小兄」這4個帳號交給林建曄，林建曄也有玩，有哪幾個是林建曄在玩伊不清楚，伊知道有2個帳號是林建曄用來下注的，另外2個是不是別人下注，伊不清楚，有一個見過一次面就是名稱為「如」的那個，因為伊要向「如」的賭客收錢，林建曄有叫人拿錢來給伊，後來拿錢給伊的人，伊以為就是「如」，實際上是不是伊不清楚，伊將這4個帳號交給林建曄，再由林建曄交給他們，後來這4個帳號好像都是林建曄自己在玩，投注金額可以設定，那時在做的時候，有的有限制，有的沒有限制，這4個帳號有沒有限制伊忘記了，伊抽百分之10的佣金，不需要分給林建曄，因為林建曄算是賭客等語(見本院卷第95頁至第98頁)。稽之證人陸允帆上開證述，其係獨自經營，且不需給予被告林建曄佣金，亦從未提及其係與被告林建曄共同經營該網路簽賭，而名稱為「如」之人，證人陸允帆雖於警詢時證述為「 廖宏儒 」，惟經員警查詢「廖宏儒」戶役政資料未發現符合之人(見警卷第3頁)，且「廖宏儒」究係親自簽賭之人，抑或僅係轉交被告林建曄簽賭輸的金錢予被告陸允帆，尚屬有疑；再者，證人陸允帆雖將上開「順」、「如」、「韋漢」、「小兄」帳號交予被告林建曄，然被告林建曄是否招攬其他人簽賭，抑或此4個帳號均係由被告林建曄使用，均難以證人陸允帆上開證述作為不利被告林建曄之認定。上開通訊軟體簡訊翻拍照片及上開賭博網站翻拍照片，亦僅能證明確有該賭博網站，被告林建曄將上開帳號之輸贏告知證人陸允帆，上開帳號是否即確實為被告林建曄招攬之賭客，實屬可疑，尚難因此即遽認被告林建曄與證人陸允帆有圖利聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔之情。
(四)末依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，既應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院就被告林建曄有上開圖利聚眾賭博之犯行，產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯有利於被告原則，此部分自不得對被告林建曄為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告林建曄有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪；又因起訴書認被告林建曄被訴圖利聚眾賭博與前開論罪科刑之賭博犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國104年9月2日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官陳協奇法官簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國104年9月2日
書記官林政良附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。