裁判字號：臺灣臺北地方法院108年侵訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度侵訴字第88號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉家維選任辯護人葉昱廷律師
李嘉泰律師 陳佳瑤 律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27281號），本院判決如下：
主文劉家維犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月；又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表所示之物沒收之。
事實
一、劉家維係成年人，透過手機遊戲而認識代號AW000-A108214之少年（真實姓名年籍詳卷，民國94年9月生，下稱Ａ女）並進而交往。詎劉家維明知Ａ女於108年9月前係未滿14歲之人，竟對Ａ女為下列行為：
㈠基於引誘Ａ女製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，要求Ａ女依其指示：
⒈於108年6月28日前之某時許，以持智慧型行動電話操作相
機拍照功能之方式，拍攝自身裸露胸部猥褻照片之電子訊號後，於108年6月28日某時許，以通訊軟體「BETWEEN」傳送予劉家維觀看。
⒉於108年7月6日前之某時許，以持智慧型行動電話操作相機
拍照功能之方式，拍攝自身裸露外陰部猥褻照片之電子訊號後，於108年7月6日某時許，以通訊軟體「BETWEEN」傳送予劉家維觀看。
⒊於108年7月10日10時52分許、11時16分許，以持智慧型行
動電話操作錄影功能之方式，接續拍攝自身裸露性器之2項猥褻影片之電子訊號後，於同日11時17分許，以通訊軟體「LINE」傳送予劉家維觀看（按：其中1個電子訊號傳送失敗）。
⒋於108年7月21日前某時許，以持智慧型行動電話操作錄影
功能之方式，接續製作裸露胸部、性器之2項猥褻影片之電子訊號後，於108年7月21日前某日12時46分許、108年7月21日某時許，以通訊軟體「LINE」傳送予劉家維觀看。
㈡劉家維於108年7月17日20時許，在臺北市松山區長安東路二
段219號之「總督電影院」影廳內與Ａ女觀賞電影時，基於對未滿14歲之女子性交之犯意，以陰莖插入Ａ女口腔之方式，對Ａ女性交得逞。
二、案經Ａ女之父母訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告劉家維及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院108年度侵訴字第88號卷，下稱本院卷，第85頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢中、偵訊時、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）108年度他字第8053號卷（下稱他字卷）第83頁至第86頁、不公開他字卷第213頁至第216頁】，核與證人即被害人Ａ女於警詢中及偵訊時之指述及證述大致相符（見他字卷第11頁至第20頁、不公開他字卷第59頁至第64頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與Ａ女以通訊軟體「BETWEEN」之對話紀錄翻拍照片等件在卷可佐（見他字卷第75頁至第79頁、不公開他字卷第25頁至第47頁、第99頁至第124頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。
二、至辯護人所稱：被告前於104年間涉犯對未成年人猥褻罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於105年7月26日判決有期徒刑6月，緩刑2年確定，於107年8月21日緩刑期滿，被告復為本案同性質之犯行，足認其精神狀態疑有反常，故聲請將被告送精神鑑定云云。惟查：被告到庭審理，對於法院提出之問題均能為適切之回答，實難令人對其質疑有何辨識行為違法或依其辨識而行為之控制能力喪失或減損之處，當不得僅以被告本案之犯行與其前所犯案件類型相近，即逕謂被告「疑似」患有精神疾病，而要求對其為責任能力之鑑定，是辯護人此部分所請，應無必要，特此敘明。
三、綜上所述，被告前揭犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以招募、
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，只須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而兒童或少年自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。據此，Ａ女以「自拍」照片或影片之方式而「製造」猥褻行為之電子訊號，即已符合上開法條所規定之「製造」要件。
㈡核被告就犯罪事實一㈠有關拍攝Ａ女猥褻行為之電子訊號所為
，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（起訴書誤載為引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，應予更正）。被告本於單一獲取Ａ女裸露身體私密部位之照片及影片以刺激或滿足個人性慾之同一目的所為，且係於密切接近之時、地實施，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以一罪。另，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，被告本案所犯法條均已將兒童或少年列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併予敘明。
㈢核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第227條第1項之對於未
滿14歲之女子為性交罪。又刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，同係就被害人為未滿14歲所設特別處罰規定，亦無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此指明。
㈣被告上開所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘
使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨足資參照）。查：被告前於104年間即曾因對於未滿14歲之女子為猥褻之行為，而經臺中地院以105年度侵訴字第56號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐（見本院卷第139頁、第143頁至第146頁），則被告在與未成年人之交往上，應更為謹慎注意，然被告未記取上開科刑判決之教訓，仍率為本案犯行，且迄今亦未與Ａ女之父母達成和解，實難認本案有何情輕法重之處，當無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女尚屬年幼，處於
身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟利用Ａ女對男女交往及性事之好奇，要求Ａ女製造猥褻行為之照片及影片，復對Ａ女為性交行為，戕害Ａ女身心發展甚鉅，亦損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，所為應嚴予非難，惟念及被告就本案犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度、目前從事廚師工作、每月收入約新臺幣3萬元之家庭生活經濟狀況（見本院卷第134頁至第135頁）暨其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。
㈦數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，
並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告本案所犯2罪，其態樣為引誘使Ａ女製造猥褻行為之電子訊號及與Ａ女為性交行為，且係在短時間內重複為之，犯罪類型之同質性甚高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，爰就被告本案所犯酌定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。
五、沒收部分：㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第3
8條第2項前段有明文規定。查扣案如附表所示之行動電話1支，為被告所有，且係其與Ａ女聯繫及供其為本案犯行所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第129頁至第130頁），爰依前開規定宣告沒收之。
㈡至Ａ女所傳送之其拍攝之猥褻照片及影片，均經被告刪除，業
據被告陳明在卷（見他字卷第162頁、他字不公開卷第215頁），且扣案如附表所示被告使用之行動電話內，亦未見被告有另行儲存Ａ女所傳送其製造之猥褻行為之電子訊號，是此部分即毋庸依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，刑法第11條、第227條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第六庭審判長法官黃傅偉
法官劉宇霖法官劉俊源上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國109年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
扣案物名稱備註行動電話壹支廠牌及型號：iPhone6plus門號：0916-115339號IMEI碼：355735077607606